青海省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）青民申49号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：青海金天地房地产黄南分公司。住所地：同仁县隆务镇夏琼北路**号。负责人楼江城，该公司经理。
委托代理人：李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：李忠平，男，汉族。一审
被告：广汇建设集团有限公司青海分公司。住所地：西宁市城北区祁连路***号*号楼*单元。再审申请人青海金天地房地产黄南分公司（以下简称金天地黄南分公司）与被申请人李忠平劳务合同纠纷一案，不服黄南州中级人民法院（2015）黄民二终字第11号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。金天地黄南分公司申请再审称：（一）原审判决以《工程结算单》认定被申请人施工的工程量及劳务款认定事实不清。被申请人提交的《工程结算单》上的抹灰面积和剪力墙面积与申请人原始的《工程报量单》存在误差。且《工程结算单》上无申请人法定代表人的签字及公司的签章。虽然《工程结算单》上有申请人母公司的总经理黄天、公司主管副总王赐安、施工员楼位祥等人的签字，但其行为只是履行内部审核职责，该《工程结算单》处于审核过程中，无公司法定代表人最后的签字及公司的盖章确认，《工程结算单》对外没有效力。（二）原审判决认定双方解除了《关于同仁县金热贡佳苑住宅小区李忠平班组工程决算款支付协议》系认定事实错误。该协议第2条明确约定：“总工程量决算款的（抹灰单价、砌砖单价）两项工程，经劳务公司确认核算后进行计价，总工程量决算其余项不变。”也就是说，总工程量决算款中的抹灰单价及砌砖单价需经陕西江伟劳务有限公司确认核算，但该两项工程的单价始终没有确认核算。可见，致使双方协议至今无法履行的原因是被申请人施工的抹灰及砌砖工程一直未得到劳务公司的确认核算，并非申请人不履行劳务费所致，被申请人不能单方解除该协议。（三）原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”被申请人作为自然人是没有劳务分包业务的资质，申请人与被申请人之间的劳务合同因违反法律的强制性规定而无效。原审判决认定双方之间的劳务合同有效违背法律规定。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”本案中应扣减压光地坪不合格的人工费、原材料赔偿费等210000元。（四）原审判决程序违法。原审判决遗漏了案件当事人。申请人作为青海金天地房地产开发有限公司的分公司不具有法人资格，申请人的民事责任应由总公司承担。原审判决遗漏了总公司作为共同被告。另本案一二审审理中，申请人均提出了鉴定申请，但法院未予准许，程序明显错误。综上，申请人金天地黄南分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（十一）项之规定申请再审。
本院认为,（一）关于《工程结算单》的效力问题。申请人主张被申请人提交的《工程结算单》上的抹灰面积和剪力墙面积与申请人提供的原始《工程报量单》存在误差。但该《工程报量单》是申请人单方制作也没有被申请人的签字认可，故不足以推翻《工程结算单》。且被申请人出具的2014年1月10的四份《工程结算单》均有预算员张芳、施工员楼位祥、库管员李大发、公司主管副总王赐安及总经理黄天的签字确认，五人的签字行为属于职务行为，其法律后果应由申请人承担。
申请人辩称《工程结算单》上无申请人法定代表人的签字及公司的签章不予认可的理由不成立。被申请人提供的《工程结算单》可以作为双方结算劳务费用的依据，其效力应予认定。故申请人的该项申请事由不成立。（二）关于《同仁县金热贡佳苑住宅小区李忠平班组工程决算款项支付协议》是否可以解除的问题。该协议第2条约定：“总工程量决算款的（抹灰单价、砌砖单价）两项工程，经劳务公司确认核算后进行计价，总工程量决算其余项不变。”第3条约定：“甲方最终实际支付乙方的工程款待黄南州建设局支付甲方后及时支付乙方。”双方约定抹灰单价、砌砖单价由劳务公司确认核算后进行计价，但并未约定谁有义务去找劳务公司确认核算。故申请人主张协议无法履行是因为该两项工程的单价始终没有确认核算，责任在被申请人的理由不成立。《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的……。”申请人从黄南州建设局取得工程款后，应向被申请人支付劳务款，但其一直未支付构成违约，故被申请人有权主张解除该协议。申请人的该项申请事由不成立。（三）关于本案劳务合同的效力问题。本案中被申请人组建的劳务班组从事的是工程的砌砖、抹灰、剪力墙修补等劳务性工作，属劳务合同，并非建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”该规定并不适用于本案。申请人主张该合同违背法律规定应认定无效的理由不成立。（四）关于本案应否扣减压光地坪不合格的人工费、原材料赔偿费等210000元。申请人与被申请人曾在《同仁县金热贡佳苑住宅小区李忠平班组工程决算款项支付协议》的第1条约定：“根据甲方就乙方总工程量决算单的总额减去已经支付的工程款，其余款再减去压光地坪不合格的人工费等210000元外，等于甲方应付工程款数额。”但该协议现已解除，尚未履行的不再履行。申请人仍主张按此协议履行扣减210000元无依据。若工程质量确有问题，申请人应另行解决。故申请人的该项申请事由不成立。（五）关于本案申请人的主体是否适格，是否应追加青海金天地房地产总公司的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条“其他组织是指合法成立、有一定组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织：包括（五）法人依法设立并领取营业执照的分支机构”的规定，申请人作为依法设立并领取营业执照的分公司，具备独立的缔约能力，具有诉讼主体资格。故在原审中作为被告主体适格。且本案中申请人将其承建工程的砌砖、抹灰、剪力墙修补等劳务性工作交于被申请人组建的劳务班组进行施工，由其直接支付劳务款，故申请人与被申请人是劳务合同的双方当事人，被申请人基于劳务合同关系向申请人主张权利，符合法律规定。青海金天地房地产总公司非本案必要共同诉讼人，因此可以不予追加。故申请人的该项申请事由不成立。（六）关于本案工程量是否需要司法鉴定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以再举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中对劳务工程量认定的有《工程结算单》作为依据，无需再次经过司法鉴定的程序。原审法院未予准许鉴定并无不妥。申请人的该项申请事由不成立。综上，青海金天地房地产黄南分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（十一）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，
裁定如下：驳回青海金天地房地产黄南分公司的再审申请。
审判长 王海明
审判员 周志华
审判员 张语芯
二〇一六年五月三十日
书记员 张高军 搜索“”