青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）青28民终99号上诉人（原审被告）青海省宏星建设工程有限公司。法定代表人胡远荣，该公司经理。委托代理人郑远光，男，汉族。被上诉人（原审原告）周劲松，男，汉族。被上诉人（原审原告）周广文，男，汉族。二被上诉人委托代理人王洁朋，海西州司法局法律援助科律师。原审被告青海省宏星建设工程有限公司海西分公司。负责人杨德，该公司经理。原审被告腾云，男，汉族。原审被告德令哈市兰海房地产开发有限公司。法定代表人朱鸿俊，该公司经理。委托代理人杨涛，女，汉族。上诉人青海省宏星建设工程有限公司与被上诉人周劲松、周广文、原审被告青海省宏星建设工程有限公司海西分公司、腾云、德令哈市兰海房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2015）德民初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭于2016年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人青海省宏星建设工程有限公司委托代理人郑远光，被上诉人周劲松、被上诉人周广文及周劲松的委托代理人王洁朋，原审被告德令哈市兰海房地产开发有限公司委托代理人杨涛到庭参加诉讼。原审被告青海省宏星建设工程有限公司海西分公司、腾云经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2011年8月8日，发包方德令哈市兰海房地产开发有限公司（甲方）与承包方青海省宏星建设工程有限公司（乙方）签订《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》，约定将位于德令哈市长江路德令哈市海西商业广场D/E座基础工程、地下室、地上七层建筑发包给青海省宏星建设工程有限公司，工程造价为：1933.35万元人民币（壹仟玖佰叁拾叁万叁仟伍佰元整），并约定本工程未经甲方同意不得非法分包、严禁转包等权利义务内容。本协议书甲方处盖有德令哈市兰海房地产开发有限公司公章，法人代表朱鸿俊签字，乙方处盖有青海省宏星建设工程有限公司公章，委托人胡远荣签字。2011年11月3日，被告腾云(甲方)与原告周劲松(乙方)签订《劳动合同协议书》，双方约定：
一、将德令哈市长江路海西商业广场D/E座商住宅楼电工安装工程承包给周劲松施工，工程建筑面积为16500平方米，每平方米安装单价为15元，总工程量价格247500元（贰拾肆万柒仟伍佰元整），以图纸设计和实际建筑面积为准。
二、在施工中，乙方按图纸进行施工，甲方将材料按时提供给乙方，在每层楼预埋线管完之后，让甲方验收，存在问题立即整改，合格让甲方签字认可，被（此处错字更正为避）免发生工程后期不必要的争议。
三、在施工期间，甲方提供的材料必须达到国家标准质量产品，若因材料质量造成的返工工程，费用由甲方负责（采购材料时，必须与电工一同认定，方可购买），若因乙方技术施工存在问题，由乙方自行负责。若因图纸更改，在原设计标准增加50%每平方米的返工费用和安装费用（按D/E座总面积计算），若因开发商，甲方资金困难，影响乙方施工进度，工资标准按德令哈市行业电工施工工资标准当年竣工工资进行核算，每年递增30%。……五、付款方法，每层楼预埋线管完之后，按进度金额的35%发放给乙方，二次配管、穿线完后，按每层楼进度金额的40%发放给乙方，其余待工程插座通电，灯亮全部负清（验收合格），施工期之内。甲方处腾云签字捺印并盖有青海宏星建设工程海西商业广场项目部公章，乙方处周劲松签字捺印。2012年3月，发包人：被告青海宏星建设工程有限公司（甲方）与承包方：原告周广文（乙方）签订《协议书》，约定将位于德令哈市长江路海西商业广场D/E座加气块、抹灰、室内外粉水、找平、E座混泥土工程承包给周广文，约定承包范围：D/E座加气块每立方140元、抹灰每平方米1500元、室内找平每平方9元、混泥土建筑不包括二次建筑面积每平米20元。工程质量标准为按业主要求及施工质量验收规范要求合格，承包人向发包方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。协议书发包人处盖有青海宏星建设工程海西商业广场项目部公章，委托代表人处腾云签字及盖章，承包人处法定代表人周广文签字捺印，委托代表人周劲松签字捺印。同时该份协议书处尾部书写有2013年3月5日《委托书》内容：由于本人因身体不适应当地气候条件和高原反应，我将德令哈市海西商业广场E座加气块、抹灰、混凝土浇注等工作，将委托周劲松同志承接，关于后期其他问题与老板协商，委托人：周广文签字捺印，接受人：周劲松签字捺印。2013年3月20日，原告周广文（委托人）和周劲松(受委托人)签订《授权委托书》，约定：2012年6月，周广文与周劲松承包海西商业广场E座混凝土浇注、D/E座加气块、砌砖抹灰劳务人工费，当事人周广文与腾云签订劳务协议书。2013年由于周广文因身体不适应当地气候条件和高原反应，周广文将E座混凝土浇注、D/E座加气块、砌砖抹灰全权委托周劲松进行后期施工，至于后期工作情况，与甲方协商，施工工资费全权由周劲松结算，其他任何人无权与甲方结算工资费，委托人：周广文签字捺印，受委托人：周劲松签字捺印。另查明，2013年11月14日,被告腾云和青海宏星海西商业广场项目部出具《欠周劲松人工费清单》,内容为：上半部载明：1.浇注混凝土人工费190000元；2.周劲松、周广文砌砖、抹灰人工费147230元；3.电工组周劲松81000元。合计418230元，大写（肆拾壹万捌仟贰佰叁拾元）；下半部（左部）载明：现付人工费用100000元正大写壹拾万元正（应更正为整），（腾洋说支付电工工资款领条）周劲松签字及这部分落款日期2013年11月14日；下半部（右部）载明：下欠318230元（叁拾壹万捌仟元整），腾云签字，盖有青海宏星建设工程海西商业广场项目部公章及落款日期2013年11月14日。庭审中，原告周劲松与被告腾云的委托代理人腾亚洋，对该份欠条上半部分内容，均认可是腾亚洋所写；下半部（左部）均认可是原告周劲松所写；下半部（右部）内容处，原告认为是腾云自己签的名字，单位的公章是腾云盖的，章子上的日期也是腾云写的。被告腾云代理人认为是不是腾云的签字，父亲记不清，公章是真实的，公章上的日期不是其父亲写的，该份欠条是为了多要工程款而出具的虚假欠条。2013年11月24日青海宏星海西商业广场项目部出具《2012年周劲松做小工》，内容：1.小工总计800元，2.2013年3月份做饭补助1800元，3.门卫看门补助2000元，4.电工拆模E座宾馆1560元，共计6160元。再查明，原告周劲松与被告腾云的委托代理人在庭审中表示，一、其中双方表示无异议的工程项为：1.2011年11月3日，《劳务合同协议书》约定的电工安装工程，工程总价为247500元，本院予以认定；2.2012年3月，《协议书》中约定的工程范围：加气块、抹灰、室内外粉水、E座混泥土工程。加气块、抹灰、室内外粉水实际为砌砖抹灰项目工程，其中找平工程原告未参与，双方认可口头约定砌砖抹灰项目工程总造价为375100元，E座混泥土工程造价双方有异议，原告认为口头约定总造价为253140元，被告认为E座混泥土口头约定总造价为227800元，因原告未提供证据证实，应以被告认可E座混泥土工程总造价，即为227800元，本院予以认定以上工程项及工程造价。
二、对无异议的工程项目，完工情况为：电工安装工程，双方表示还未完工。砌砖抹灰工程，原告周劲松表示完工了，被告表示基本完工了，只是细节没有完成，被告未提供证据予以证实，本院认定已完工。E座混泥土工程，双方表示已完工。对无异议的工程项，双方对支付情况有异议，应以原告认可的被告向本院出示的领条和收条为准。1.电工组领条和收条（24份）：原告认可，2012年11月3日的领条5000元、2013年11月14日欠条中的100000元、2013年7月1日的领条10000元、2013年8月20日的领条30000元、2013年10月2日的领条10000元、2013年9月17日的领条5000元、2012年9月22日领条3000元、2013年4月15日领条3000元、2012年8月18日领条10000元、2013年6月1日领条10000元、2012年11月28日领条40223元、2013年10月21日领条35000元、2013年8月26日领条5000元、2012年6月18日领条2000元、2012年6月23日领条10000元、2013年8月15日借条600元、2012年4月29日领条5000元，以上均是已支付的电工劳务费共计283823元，本院予以认定，且超合同约定支付电工组劳务费为36323元（283823元-247500元），应从已支付总劳务费中扣减。原告认可以下为电工返工费，不是电工工资，2014年8月5日领条20000元、2014年5月9日领条5000元、2014年8月26日领条10000元、2014年7月3日领条5000元、2014年6月3日领条5000元、2014年8月1日领条1000元、2014年8月3日领条1000元，已支付电工返工费共计47000元。因被告腾云认可电线被偷的事实，且被告腾云向本庭出示的电工组收条中有支付电工返工费用的情况，而该电工返工情况不属于《劳务合同协议书》约定的情形，故本院认定电工返工费用的事实应当存在，且已支付该费用。2.E座混泥土组9份领条和收条中：原告认可，2012年11月28日领条100000元、2014年8月26日领条20000元、2013年6月1日领款条10000元、2012年12月6日收条9514元、2013年8月26日领条10000元、2013年7月1日领条10000元、2012年9月22日领条10000元、2012年8月25日领条5000元，以上款项都是已支付的E座混泥土劳务费共计174514元，本院予以认定。原告不认可，2012年11月3日收条（内容：B座打混泥土人工工资10000元，周广文签字），并表示该收条是周广文出具的，当时周广文委托其干D/E座的工程的时候，是周广文之前B座的工程款，与其无关。该收条内容虽与本案涉案工程名称不一致，但二原告并没有承包其他的工程项，且该收条有原告周广文的签字，本院认定应为已支付的本案涉案工程的劳务费。被告认为，因原告二次结构未做扣除33000元，根据2011年3月《协议书》明确约定的工程范围：“混泥土建筑不包括二次建筑面积每平米20元。”，不应扣除33000元，综上，未支付E座混泥土劳务费为227800元-174514元-10000元=43286元。3.砌砖抹灰组中7份领条和收条：原告认可，2013年4月15日领条8000元(内容：今领到砖工组预支工资款8000元，领款人周劲松、杨在双签字)及2013年5月31日收条70000元（内容：今收到砖工工资70000元,领款人周劲松、杨在双签字），已支付劳务费78000元，本院予以认定。原告不认可的为：(2013年8月13日收条（内容：今收到海西商业E座工人工资80000元，收款人杨在双签字）和2013年8月9日收条（内容：今收到E座抹灰工资30000元，收款人杨在双签字），原告表示只有杨在双自己的签字。因已支付78000元的劳务费的收条和领条，均有杨在双和原告周劲松的共同签字，应视为杨在双有领取劳务费的权利，且证人杨在双的证言证实领取的钱款已发给工人，本院予以认定为已支付给二原告的劳务费；(2013年7月1日收条（内容：今收到海西商业广场DE座砖工工资140000元，收款人杨在双、周劲松签字），原告表示这笔钱打到了杨在双的卡上，但未提供相关证据予以证实，且该笔收条上有周劲松的签字，本院予以认定为已支付给二原告的劳务费；(2012年12月6日收条（内容：今收到海西商业广场DE部加气块人工费35000元），原告表示只有周广文的签字；2012年11月3日收条（内容：a座砌砖人工工资10000元，周广文签字），原告表示是a座的人工工资10000元，与其无关。该收条内容虽与本案涉案工程名称不一致，但二原告并没有承包其他的工程项，且该收条有原告周广文的签字，本院认定应为已支付的本案涉案工程的劳务费。综上，已支付砌砖抹灰工程项劳务费共计78000元+80000元+30000元+140000元+35000元+10000元=373000元，未支付劳务费应为375100元-373000元=2100元。但被告自认及其出示的结算单一份，证实砌砖抹灰工程未付47100元，故本院认定未支付砌砖抹灰工程项劳务费为47100元，则已支付砌砖抹灰工程项劳务费为328000元（375100元-47100元）。
四、双方有异议的工程为：原告认为，1.另与被告腾云口头约定了电工组返工费是60000元，实际支付了52000元的电工组返工费，但对该项工程约定的总造价为60000元，原告未提供证据予以证实，且被告腾云不予认可，本院不予认定。2.还与被告腾云约定了D/E座海西商业广场的消防弱电工程，口头约定总工程造价是131280元，分文未付，原告未提供证据予以证实，且被告腾云不予认可，同时该消防弱电工程亦不是人工费清单中约定的工程项，故不是本案审理范围。3.原告周劲松表示，其和周广文与本案四被告再无约定其他的工程。还查明，被告腾云的委托代理人，在第一次庭审中认为腾云挂靠在青海省宏星建设工程有限公司及青海省宏星建设工程有限公司海西分公司，在另行组织开庭审理中予以否认，但其并未提供证据予以证实，本院予以认定被告腾云与青海省宏星建设工程有限公司及青海省宏星建设工程有限公司海西分公司系挂靠关系。原告方认为被告腾云是海西商业广场项目部的负责人，未提供证据予以证实。青海省宏星建设工程有限公司海西分公司因不接受年度检查于2013年11月25日被依法吊销。原审法院认为，被告青海省宏星建设工程有限公司(承包方)与德令哈市兰海房地产开发有限公司（发包方)签订《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》后，将其中的劳务又转包给了原告周劲松、周广文。
原告周劲松、周广文与被告青海宏星建设工程海西商业广场项目部及腾云分别签订的《劳动合同协议书》及《协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，应认定为合法有效，故双方均依合同的约定全面履行各自的义务。因被告青海宏星建设工程海西商业广场项目部不具备独立法人资格，其对外行为应由被告青海省宏星建设有限公司及青海省宏星建设工程有限公司海西分公司承担，因青海省宏星建设工程有限公司海西分公司已被依法吊销，应由被告青海省宏星建设有限公司承担相应责任。被告腾云表示其与青海省宏星建设工程有限公司及海西分公司系挂靠关系，故由被告腾云与青海省宏星建设工程有限公司共同承担连带责任。本案中二原告，除了未完成的电工安装工程，对于其完工的砌砖抹灰工程和E座混泥土工程，以上二被告应支付相应劳务费。对于劳务费支付问题，能否依据原告出示的2013年11月14日的《欠周劲松人工费清单》中318230元为未付清的劳务费，经
本院查明的事实，原告方与被告腾云实际共约定了三个工程，即电工安装工程，总造价为247500元，砌砖抹灰工程，总造价为375100元，E座混泥土工程，总造价为227800元，共计工程总价为850400元。实际支付电工安装工程为283823元（超合同约定支付36323元），砌砖抹灰工程为328000元，E座混泥土工程为184514元，共计实际支付劳务费796337元。据此，本案应综合总工程价，扣减已支付的劳务费，另外2013年11月24日小时工费6160元还未支付，以上共计未支付砌砖抹灰工程、E座混泥土工程及小时工的劳务费为60223元（850400元-796337元+6160元）。而若按原告提供的该人工费清单认定为未付清的劳务费，则已超出双方约定的工程总造价，与事实不符，且该人工费清单无其他的证据予以佐证，故对其真实性本院不予采信；对于利息及违约金148500元的问题，原告提出因被告提供的资金不到位，按照2011年11月3日《劳动合同协议书》第三条：“……若因开发商，甲方资金困难，影响乙方施工进度，工资标准按德令哈市行业电工施工工资标准当年竣工工资进行核算，每年递增30%。”，即为247500元30%2年（2013年、2014年）的诉求，原告未提供证据予以证实资金不到位的事实，应承担举证不能的法律后果，本院不予支持；综上，被告青海省宏星建设工程有限公司、腾云应向原告周劲松、周广文支付剩余砌砖抹灰工程、E座混泥土工程及小时工的劳务费共计60223元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告青海省宏星建设工程有限公司、腾云向原告周劲松、周广文支付剩余砌砖抹灰工程、E座混泥土工程及小时工的劳务费共计60223元（于本判决生效之日起十日内一次性付清）；
二、驳回原告周劲松、周广文的其他诉讼请求。案件受理费8407元，被告青海省宏星建设工程有限公司、腾云承担1681元，原告周劲松、周广文承担6726元。
上诉人青海省宏星建设工程有限公司不服原判上诉称，上诉人与被上诉人劳务合同纠纷一案，业经德令哈市人民法院作出一审判决，该判决中审判程序有误，适用法律不当，依法应予撤销或者发回重审。1、审判程序存在一定错误，2、原审中的原告起诉条件，不符合民事诉讼法相关规定，应驳回其起诉，3、一审法院判决被上诉人承担连带责任，缺乏事实与法律依据，理应纠正。请求：1、撤销德令哈市人民法院（2015）德民初字第215号民事判决，驳回原审原告诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审费用全部由被上诉人承担。
被上诉人周劲松、周广文辩称，上诉人的上诉没有道理，一审判决正确，适用法律正确；周劲松、周广文是本案适格的原告；原告让几被告承担连带责任有事实和法律依据；一审判决公正，理应维持。二审中，被上诉人周劲松、周广文提交如下证据：1、2014年6月3日胡峰、腾云与周劲松签订的合同协议原件一份，拟证实双方之间对消防弱电工程有协议，且该工程已由被上诉人周劲松、周广文进行施工，后因设备未到位，停工时约有20%未干完。2、2011年8月8日发包方青海省宏星建设工程有限公司与承包方德令哈市兰海房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同协议》原件一份，拟证实上诉人承建的是德令哈市兰海房地产开发有限公司的工程，双方之间有合同关系，被上诉人只是承包了部分劳务。3、2012年到2013年周劲松、周广文与上诉人对账单，拟证实双方之间对过账，上诉人欠付周劲松、周广文劳务费。原审被告德令哈市兰海房地产开发有限公司辩称，其对原判无意见。原审被告青海省宏星建设工程有限公司海西分公司、腾云未提交答辩意见。本案的争议焦点是：上诉人是否承担给付工程款的责任？
经审理查明，2011年8月8日，德令哈市兰海房地产开发有限公司（甲方）与青海省宏星建设工程有限公司（乙方）签订《青海省德令哈市海西商业广场D/E座建设工程施工协议书》，约定将位于德令哈市长江路德令哈市海西商业广场D/E座基础工程、地下室、地上七层建筑发包给青海省宏星建设工程有限公司，协议书甲方处盖有德令哈市兰海房地产开发有限公司公章，法人代表朱鸿俊签字，乙方处盖有青海省宏星建设工程有限公司公章，委托人胡峰签字。二审中，上诉人青海省宏星建设工程有限公司认可胡峰系挂靠上诉人公司进行上述工程的施工。另查明，2014年6月3日，胡峰、腾云（甲方）与周劲松（乙方）签订《合同协议》一份，约定将德令哈市海西商业广场D、E座消防弱电工程承包给被上诉人周劲松施工，并在该合同甲方处由胡峰、腾云签字及盖有青海宏星建设工程海西商业广场项目部印章。二审其他查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人青海省宏星建设工程有限公司将德令哈市海西商业广场D/E座工程承包后，交由不具备用工主体资格的胡峰、腾云进行施工，并由腾云与被上诉人周劲松、周广文签订劳务合同，上诉人青海省宏星建设工程有限公司作为总承包企业应承担清偿被拖欠农民工工资责任。本案中，上诉人青海省宏星建设工程有限公司上诉称其不应承担连带责任的理由，经查，由青海宏星建设工程海西商业广场项目部出具并盖有该项目部印章及腾云签字的欠条，证实青海宏星建设工程海西商业广场项目部、腾云拖欠被上诉人周劲松、周广文劳务工资。故上诉人青海省宏星建设工程有限公司应承担清偿被拖欠被上诉人周劲松、周广文劳务工资责任。
上诉人青海省宏星建设工程有限公司上诉称原审原告起诉不符合民事诉讼法相关规定条件、应驳回其起诉的上诉理由，经查，被上诉人周劲松、周广文已提供劳务，并由腾云和青海宏星建设工程海西商业广场项目部出具《欠周劲松人工费清单》，故被上诉人周劲松、周广文主张其劳务费符合法律规定，上诉人青海省宏星建设工程有限公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人青海省宏星建设工程有限公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8407元,由上诉人青海省宏星建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。
审判长 巴学农
审判员 樊旭华
审判员 鲍丽娜
二〇一六年五月三十日
书记员 刘 悦 来自