河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫12民终857号上诉人（原审原告）代巧令，又名巧玲，女，汉族。委托代理人赵百路，渑池县城关镇法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权，即有权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉、撤诉、提起上诉等。被上诉人（原审被告）赵改枝，女，汉族。上诉人代巧令与被上诉人赵改枝财产损害赔偿纠纷一案，渑池县人民法院于2016年4月19日作出（2016）豫1221民初486号民事判决。宣判后，代巧令不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人代巧令及其委托代理人赵百路、被上诉人赵改枝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：代巧令之夫冯万军上访反映自家八口人，只有二口人8亩地生活困难。渑池县果园乡西村村十五组组长答应五保户去世后给冯万军调地。2013年10月份，渑池县果园乡西村村十五组五保户赵振基去世，户下有12.22亩土地，其中邪路地2.28亩、自留地0.96亩，自留地北上块5.85亩，北边洼3.13亩。后五保户赵振基的养女即赵改枝不愿放弃土地。2014年3月3日，渑池县果园乡西村村三委研究决定：“五保户赵振基所分耕地由养女赵改枝耕种一年到期交回组里后，先按十五组出生及入户先后顺序依次分配到户”。2014年5月14日渑池县果园乡人民政府作出处理意见：“根据村委研究的意见，西村五保户赵振基土地在其养女赵改枝耕种一年由十五组收回，该地块应按三口人给以分配，应分人口为冯天意（代巧令长女，出生时间1993.12）、冯敏敏（代巧令次女，出生时间1995.2）、陈玉霞（闫克龙儿媳，结婚时间1995.4）……”。2015年4月25日，渑池县果园乡西村村民委员会作出关于代巧令上访处理方案：“我村村民代巧玲。上访要求将去世村民赵振基责任田承包经营权划到自己名下，为彻底解决这一上访案件，三委精心研究，特制定如下解决方案：1、村民代巧玲将本组村民同意收回赵振基土地承包经营意见书（村民签字按手印）交到村委后，村委由专人负责此案件，按有关政策规定，给有关人员做工作，将去世五保户赵振基的土地承包权收回，收回后按村民意见处理。2、村民代巧玲将本组村民同意其承包土地意见书（村民签字按手印）交到村委后，村委再将已亡五保户赵振基的土地承包权权划到代巧令名下。3、在村委处理此案件期间，村民代巧玲不能再上访纠缠此事，如私自上访，村委不再继续处理此事，并上报上级主管部门，按违法上访处理。本方案一式三份，签字后生效，上访人意见：同意，上访人签名：代巧玲，渑池县果园乡西村村民委员会（印章），2015年4月25日”。后代巧令未将村民同意其承包土地意见书（村民签字按手印）交到村委。渑池县果园乡西村村民委员会也未将已亡五保户赵振基的土地承包权划到代巧令名下。2015年9月代巧令开始耕种渑池县果园乡西村村十五组五保户赵振基户下邪路地2.28亩、自留地北上块5.85亩，后赵改枝将代巧令在赵振基户下邪路地2.28亩、自留地北上块5.85亩耕种的油菜和麦子全部犁掉。2015年12月31日代巧令向渑池县公安局果园派出所报案。2016年1月29日，渑池县公安局果园派出所作出不予调查处理告知书。2016年3月2日渑池县公安局作出行政复议受理通知书。2016年3月3日代巧令诉讼到法院。另查：在2015年9月代巧令开始耕种渑池县果园乡西村村十五组五保户赵振基户下邪路地2.28亩、自留地北上块5.85亩前，该下邪路地2.28亩、自留地北上块5.85亩由赵改枝承包与他人耕种。原审法院认为：代巧令未将渑池县果园乡西村村十五组村民同意其承包土地意见书（村民签字按手印）交到渑池县果园乡西村村民委员会，渑池县果园乡西村村民委员会也未将去世五保户赵振基户下邪路地2.28亩、自留地北上块5.85亩的土地承包权划到代巧令名下。代巧令所举证据不能证明其对诉争土地具有土地承包权，其诉求证据不足，本院无法支持。经调解无效，故依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条之规定，
判决如下：驳回代巧令的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由代巧令负担。宣判后，代巧令不服，上诉称：
一、2015年4月25日，经渑池县果园乡西村村民委员会研究决定，将该村去世五保户赵振基的土地承包经营权（邪路第2.28亩，自留地5.85亩）划到我名下耕种使用。2015年9月，赵改枝将我种上的麦子全部犁毁掉。在开庭期间赵改枝承认实施了侵权行为，开庭笔录可查，依据我方一审向法院提交的证据，足以证明诉求成立。
二、一审法院2016年4月11日依法调取村委主任翟栓锁笔录不合法，不能作为证据使用。该笔录是在没有当事人申请的情况下法院调取的，不符合谁主张谁举证的原则。一审法院调取笔录的行为损害了我合法权益。
三、一审法院应当确认侵权事实成立并判令赵改枝赔偿损失。一审法院认定事实不清，适用法律错误，损害我合法权益，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人赵改枝答辩称：
一、2015年4月25日，西村村委会做出的是针对代巧令无理上访的处理方案，方案要求“代巧令将本组村民同意其承包土地意见书（村民签字、按手印）交到村委会，村委再将已亡五保户赵振基的土地承包权划到代巧令名下。”而村民小组的签字时坚决不同意把赵振基承包的土地划到代巧令名下。代巧令也没有将村民意见书提交到西村村委。我父亲赵振基的地一直由我耕种，不存在代巧令说的侵权行为。
二、本案一审审理时，我和代巧令都提交了西村村委2015年4月25日的处理方案，并一直请求法庭到西村调查核实，一审法院2016年4月11日到西村村委调取村委主任翟栓锁的笔录合法。
三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为：为了查明核对案件事实，原审法院对渑池县果园乡西村村民委员会主任翟栓锁的调查不违反法律规定。且该调查笔录与本院审理过程中赵改枝提交的渑池县果园乡西村村民委员会出具的证明能够相互印证，原审法院将其作为定案依据并无不当。根据2015年4月25日渑池县果园乡西村村民委员会作出关于代巧令上访处理方案：1、代巧玲需将本组村民同意收回赵振基土地承包经营意见书（村民签字按手印）交到村委后，村委将去世五保户赵振基的土地承包权收回，按村民意见处理；2、代巧玲需将本组村民同意其承包土地意见书（村民签字按手印）交到村委后，村委再将已亡五保户赵振基的土地承包权划到代巧令名下。代巧令在方案上签字后，未将渑池县果园乡西村村十五组村民同意其承包土地意见书（村民签字按手印）交到渑池县果园乡西村村民委员会，渑池县果园乡西村村民委员会也未将去世五保户赵振基户下邪路地2.28亩、自留地北上块5.85亩的土地承包权划到代巧令名下。原审法院依据代巧令所举证据不能证明其对诉争土地具有土地承包权，其诉求证据不足为由，判决驳回代巧令诉讼请求，并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人代巧令负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郭旭飞
代理
审判员 李 剑
代理
审判员 韩 点
二〇一六年五月三十日
书 记 员 郭肖辉 来自