上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终3425号上诉人(原审原告)秦学忠，男，1980年9月20日出生，汉族，户籍地湖北省广水市，现住上海市青浦区。委托代理人尚德排，上海卓嘉律师事务所律师。被上诉人(原审被告)上海申雅电池有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人沈雅娣，董事长。委托代理人徐纯晔，上海东炬律师事务所律师。
上诉人秦学忠因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2015)青民一(民)初字第2829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，秦学忠为外地农村户籍来沪工作人员。2010年8月15日至2014年8月15日，其曾租赁本市宝山区长江南路XXX号房屋，从事金属加工及电焊生意，店面名称为中瑞不锈钢。2008年1月11日起，秦学忠以该地址办理上海市临时居住证。2014年8月20日起，秦学忠租赁本市青浦区华新镇周浜村的嘉松中路XXX号厂房，继续从事上述经营活动。经营中，秦学忠既接受来料加工，亦可包工包料。秦学忠持有金属焊接切割特种作业操作证，准操项目包括电焊、气焊与气割。2015年11月5日，上海市宝山区高境镇税收协管办公室出具证明一份，确认秦学忠自2007年8月至2014年8月在长江南路XXX号经营不锈钢加工，在上海市宝山区第十税务所高境税收办纳税。2014年1月6日，秦学忠实缴个人所得税人民币(以下币种均同)153元，税款所属时期为2013年12月1日至2013年12月31日，计税金额为14,500元。2014年5月6日，秦学忠实缴个人所得税153元，税款所属时期为2014年4月1日至2014年4月30日，计税金额为14,500元。秦学忠缴纳上述个人所得税的品目名称均是个体工商生产经营所得，并采用核定征收方式缴税。原审另查明，2014年9月，因上海申雅电池有限公司(以下简称“申雅公司”)所有的位于本市青浦区华新镇芦蔡北路XXX号的两栋厂房屋顶夹芯板漏水，需在夹芯板上铺设彩钢瓦和安装排水天沟。申雅公司遂联系做彩钢瓦生意的案外人朱正容商洽该工程。经口头协商确定，由朱正容铺设彩钢瓦，并由其介绍做不锈钢加工生意的案外人李某某(系秦学忠姐夫)安装天沟。李某某与申雅公司洽谈时，公司承诺该部分费用由其直接支付给李某某。之后，李某某即带领秦学忠等人在上述地点施工。2014年9月25日下午四时许，在施工过程中，秦学忠不慎自屋顶的夹芯板之间掉落至地面。据现场照片，屋顶距离地面高约7米。秦学忠坠落处的夹芯板一边架在天沟上，一边架在屋顶钢梁上。秦学忠在安放天沟前，根据施工需要，对该夹芯板架在天沟部分进行了部分切割。事发前，第一栋厂房已经施工完毕。第二栋厂房即事发厂房的主材由申雅公司提供，辅材和工具由李某某及秦学忠自带。其中天沟所用的铁板，由申雅公司送至李某某处加工成水沟形状，再运至现场安装。原审又查明，事发后，秦学忠被送往复旦大学附属中山医院青浦分院治疗，后因病情危重转至上海市第六人民医院急诊并住院治疗(住院期间为2014年9月26日至2014年10月29日)，出、入院诊断均为：“坠落伤左肱骨远端开放性骨折左尺骨骨折左股骨骨折右耻骨骨折骨盆骨折C2骨折T4爆裂骨折纵膈内积血；头面部多发骨折左额颞部硬膜外血肿；肺挫伤”。出院后，秦学忠遵医嘱，转至上海市徐汇区枫林街道社区卫生服务中心住院康复治疗(住院日期为2014年10月29日至2014年11月25日)，出、入院诊断均为：“1.坠落伤、全身多发骨折：左肱骨远端开放性骨折，左尺骨骨折，左股骨骨折，C2骨折T4爆裂骨折切复内固定术后。2.右耻骨骨折骨盆骨折。3.头面部多发骨折，左额颞部硬膜外血肿。4.肺挫伤，纵膈内积血”。在该中心住院期间，秦学忠曾多次至上海市第六人民医院门诊治疗。自该中心出院后，秦学忠又多次至复旦大学附属中山医院青浦分院以及上海市第六人民医院复诊。截止2015年6月16日，共花费医疗费计329,729.40元(含医院剃头费320元、救护车费及急救费共计753元)。其中，申雅公司代为垫付20万元。2015年7月30日，经原审法院委托，华东政法大学司法鉴定中心就秦学忠伤残等级及休息、营养、护理期限作出鉴定：秦学忠因从高处坠落致头面部多发外伤，颈胸椎多发骨折，肺挫伤，纵膈内积血，四肢多发骨折，骨盆骨折等，现胸椎两椎体以上压缩性骨折，颈部活动受限，左肩、肘、腕关节活动受限，左髋、膝关节活动受限，颅脑外伤致神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，分别评定XXX伤残；酌情给予伤后休息300日，营养150日，护理150日，择期行多处内固定拆除术给予休息90日，营养60日，护理60日。为此，秦学忠支出鉴定费2,000元。秦学忠遂向法院起诉要求申雅公司赔偿医疗费141,648.58元、营养费8,400元、住院伙食补助费1,200元、残疾赔偿金391,222元、误工费104,000元、护理费10,500元、交通费1,000元、精神损害抚慰金20,000元、物损费500元、鉴定费2,000元、律师代理费10,000元，总计690,470.58元。原审中，就事发经过及双方的关系，秦学忠称，李某某经过朱正容的介绍，已和申雅公司老板碰头，工钱由老板支付。工钱按每米25元计算，做好之后再测量结算。施工时，主要是秦学忠和李某某商量着如何施工，朱正容并不管理。他要等秦学忠及李某某做好天沟后，再去铺装彩钢瓦。秦学忠认为，双方系雇佣关系，其本身具有一定专业技术，赚取的是人工费，雇佣关系不一定需要人身依附性。其与申雅公司之间的劳务报酬系按照延长米计算，申雅公司提供不锈钢板、彩钢板等主材，秦学忠自带辅材、工具。秦学忠出售的是自己的劳动和劳动成果，其工作不需指挥，自己的工作内容由自己决定，但是申雅公司也会对工作内容有指示。秦学忠作为专门从事钣金加工、焊接的技术工人，就业方式较为灵活，只要公司与其有用工关系，一般而言就应当认定为劳动关系，如果要排除，则应当由公司举证。就其上述主张，秦学忠申请证人李某某、戴某某、郝某某出庭作证。其中证人李某某称：1、证人是个体工商户，在青浦纪鹤公路有店面，但没有名字。当时经朱正容介绍，证人与申雅公司老板戴金龙看了现场后，双方就工钱做了简单约定，具体把活干完后，按工作量算钱。工作量是按米来计算的，每米25元。现场的两栋厂房都要装3条沟，一条55.3米，共计165.9米，共计4,150元。证人等人属于清包工，除辅材外，只出人工，不包料。第一栋厂房的水沟是申雅公司提供的。第二栋厂房的水沟是证人在家里折弯的。2、第一栋厂房由证人、秦学忠和戴某某施工。第一栋干好后，申雅公司觉得做的不错，过了二十几天，继续让证人等人做第二栋。第二栋没干完，秦学忠就受伤了。到现在为止，申雅公司还未把工程款结算给证人。3、不清楚秦学忠是如何掉下去的，有可能是夹芯板老化坏掉，把夹芯板踩漏了。受伤之后，秦学忠并未工作。证人戴某某称：1、证人是临时工，与秦学忠存在合作关系。其在第一栋厂房实际工作两天，仅出人工，不带工具。证人是秦学忠叫过去工作的，每天300元，2天的报酬至今未付；2、其每月收入在8,000元左右，不清楚秦学忠的具体收入，但应该比证人高。证人郝某某称：1、证人是朱正容的老婆，现住纪鹤公路XXX号。李某某是开店做不锈钢生意的，有时证人做的夹芯板生意需要包边，因此与李某某认识。2、事发工程是朱正容介绍李某某给申雅公司认识的。天沟每米多少钱不清楚，证人和申雅公司只结算了彩钢瓦部分的工钱，天沟工钱应由秦学忠和申雅公司结算。申雅公司称，双方当事人之间为承揽关系，承揽合同系承揽人按照定做人的要求交付定做成果，秦学忠有电焊证，申雅公司不存在选任过失。对于证人证言，申雅公司认为，证人李某某的证人证言应以其书面陈述为准，证人系秦学忠姐夫，有利害关系，整体可信度不高。证人戴某某系临时工，每天收入300元，又与秦学忠存在合作关系，因此证人应系秦学忠的雇员。证人郝某某陈述与事实不符。另原审中，就受伤原因，秦学忠称，事发时，其站在屋顶的旧夹芯板上，支撑的钢梁生锈腐蚀，便掉下去了。事发房顶由于坡度很小几乎是平面，护墙也有半人高，秦学忠便没有系安全带，而且也没有地方系安全带。对此，申雅公司称，在做天沟时，需清理夹芯板，但秦学忠在清理的过程中，切割夹芯板过多，导致夹芯板无法承重，其便漏下去了，而事发的夹芯板并没有掉下来。对于申雅公司所称切割夹芯板一事，秦学忠补充称，其在做天沟时，确实切割了部分夹芯板，因为夹芯板盖住了旧天沟，如果不切割就无法将新天沟放入。秦学忠只是将夹芯板切割到旧天沟边缘，支撑的钢梁在夹芯板内部。原审法院审理后认为，雇佣关系是指受雇人在一定或者不特定的期间内，接受雇佣人的指挥和安排，为其提供特定或者不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。而承揽关系则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的权利义务关系。承揽通常包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。根据上述规定，雇佣关系一般以直接提供劳务为目的，承揽关系则以完成工作成果为目的。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配。判断当事人之间属于雇佣关系还是承揽关系，应结合当事人的日常业务、工作内容、工作安排、报酬结算方式、工具提供等诸多方面综合判断。本案中，从工作内容来看，秦学忠与李某某共同为申雅公司修理厂房的天沟，完成交付的修理任务，申雅公司支付相应报酬；从工作安排来看，在施工过程中，秦学忠与李某某自行决定如何工作，而非由申雅公司具体安排；从报酬发放形式来看，根据秦学忠自认以及李某某的当庭陈述，双方之间的报酬结算，系按照延长米结算，即秦学忠完成工作目的之后，申雅公司根据延长米确定其工作量及应得报酬，而非按天支付劳动报酬；从材料及劳动工具提供主体来看，本案中，修理水沟用的主材由申雅公司提供，但焊接工具、焊接辅助材料均由秦学忠及李某某自行携带；从日常工作看，秦学忠平日主要从事不锈钢的加工工作，并开设有门店，既接受来料加工，亦接受包工包料，并非在他人处工作取得固定报酬。此外，庭审中秦学忠申请出庭作证的证人戴某某称，其为临时工，与秦学忠存在合作关系，其参与的第一栋厂房的修理工作，系秦学忠叫过去的，仅出人工，不出任何工具，且每天300元的报酬应由秦学忠发放，由此可确定秦学忠与证人戴某某之间存在着临时雇佣关系，符合日常生活中经常出现的承揽人为完成承揽工作而临时雇佣人手的特点。综上，本案中，秦学忠及李某某作为个体工商业主，凭借自身技术、设备和劳力，按照申雅公司要求完成修理工作，交付工作成果，申雅公司给付报酬，双方应系承揽合同关系，而非雇佣关系。秦学忠主张其作为技术工人，只要与公司之间存在用工关系，就认定双方之间存在劳动关系的主张，并无事实及法律依据。秦学忠就此认定双方之间存在雇佣关系的主张，与事实相悖，不予支持。关于责任主体及责任比例的问题。根据相关司法解释的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。据此，本案中申雅公司作为定作人，应否承担责任以及承担何种程度的责任，应考察其对于定作、指示、选任是否存在过失。根据双方的陈述，秦学忠施工地点位于厂房屋顶，应属高处作业。根据《中华人民共和国安全生产法》第二十七条之规定，生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门确定。国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。该规定的附件特种作业目录第三项“高处作业”指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。根据上述规定，申雅公司维修厂房，需选任具有高处作业操作资质的人员进行，其作为定作人，未就秦学忠有无高处作业操作资质、有无高处作业经验进行严格审查，故对于承揽人的选任存在过失。秦学忠虽主张其坠落系申雅公司厂房钢梁断裂所致，但其提供的证据不足以证明其主张，在申雅公司不予认可的情况下，对其主张不予采信。因秦学忠在维修厂房屋顶前，已明知夹芯板存在漏水缺陷，故难以认定申雅公司存在定作和指示过失。秦学忠在明知自己不具备高处作业资格的情况下，擅自与他人共同承揽屋顶维修工作，且在未佩戴安全帽、安全绳等安全防护设施的情况下，在厂房屋顶从事切割夹芯板等施工行为，加大自身致害的可能性，故秦学忠应对自身遭受的人身损害承担主要责任。综上，根据本案实际情况，确定对于秦学忠的损失，申雅公司应承担30%的赔偿责任，秦学忠自担70%的责任。事发后申雅公司垫付的费用，应作为预付款予以扣除。秦学忠的各项损失确认如下：1、医药费，系为治疗本次意外事故导致的受伤而产生的费用，依正规医疗费凭证计算为329,729.35元(含医院剃头费320元、救护车费及急救费753元)。秦学忠向法院提交的其他票据，在其已聘请专业律师辅助诉讼的情况下，既未明确各票据用途，亦未提供相关医嘱或医院处方，无法确认票据与本案的关联性，故对相关费用均不予确认。2、营养费，按每天30元计算210天，确认为6,300元。3、住院伙食补助费1,200元、护理费10,500元、鉴定费2,000元，秦学忠的主张符合法律规定，并已提供相应凭证，予以确认。4、残疾赔偿金，根据庭审确认的事实，事发前秦学忠居住地虽为农村，但在迁居至该地之前，其长期在城镇地区居住，收入来源地亦为城镇而非农村，而迁居至事发前尚不满一月，迁居后仍从事原有工作，故其残疾赔偿金标准适用农村标准与公平正义理念不符，应适用城镇标准为宜。根据城镇标准及秦学忠伤残等级情况，确认残疾赔偿金为362,596元。5、误工费，秦学忠未提供其因本次受害所导致的收入减少证明，其提供的证据亦无法证明其受伤前的月收入情况，故综合其从事行业、受伤程度以及2014年度上海居民服务、修理和其他服务业行业职工平均收入，酌情按照每月5,000元计算13个月，确认为65,000元。5、精神损害抚慰金，根据受伤程度，确认为19,000元。6、交通费，未提供相应凭证，酌情确认为300元。7、物损费，秦学忠亦未提供相应凭证，酌情确认为200元。8、律师费，结合本案复杂程度、开庭次数、审理结果等情况，酌定赔偿律师费损失4,000元。除律师费外，上述损失共计796,825.35元，应由申雅公司赔偿30%，共计239,047.60元，加上律师费，共计243,047.60元。扣除申雅公司事发后的垫付款20万元，其还应赔偿43,047.60元。据此，原审法院作出判决：上海申雅电池有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿秦学忠损失43,047.60元。原审判决后，秦学忠不服，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间实质上存在雇佣关系，且在此雇佣关系中被上诉人应当承担90%的民事赔偿责任。故要求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉请。
被上诉人申雅公司辩称：认可原审判决，请求驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，雇佣关系中雇主与雇员之间存在着较强的人身隶属关系与管理关系，而加工承揽关系中定作人与承揽人之间一般存在临时性的工作项目指示与委托关系，不具有类似雇佣的稳定、长期的人身依附关系属性。承揽关系更强调承揽人对于定作人工作指示的完成与交付，当事人间身份的依从属性较弱，通常也不存在隶属管理的职权与义务。原审法院结合案件当事人的日常工作业务、被上诉人指示并委托的工作内容与安排、是否具有较稳固的劳动报酬支付状况、完成工作的生产工具提供情况等诸因素，综合判断上诉人与被上诉人间属于承揽关系并无不当，定性较为准确。同时，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张存在雇佣关系的事实，但根据现有证据及当事人的陈述情况，均无法推导出上诉人与被上诉人存在雇佣关系的高度可能性事实。相反，从涉案工作成果的劳动报酬结算方式及收益分配方式等角度看，上诉人与案外人共同承揽被上诉人委托的屋顶整修项目以获取收益的事实更具高度可能性。因此，上诉人对于其无法证明存在雇佣事实的后果，需承担相应的举证责任。考虑到被上诉人在选任并指示秦学忠从事高空作业的过程中疏于对安全资质与安全生产能力的审查，其作为定作人应承担相应的选任、指示过失，原审法院确定的民事赔偿责任比例，较为适宜，亦合法有据，本院予以维持。此外，原审法院依据庭审证据及合理性原则，对于具体赔偿款项的裁判并无不当，在此不予赘述。综上，上诉人秦学忠要求被上诉人申雅公司承担90%的民事责任的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,704.70元，由上诉人秦学忠负担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 俊
代理
审判员 李 乾
代理
审判员 熊 燕
二〇一六年五月三十日
书 记 员 周丽云附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。 微信公众号“”