河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终815号
上诉人（原审原告、原审被告）：张磊，男，汉族，1973年11月24日出生。
委托代理人：和自豪，河南广文律师事务所律师。特别授权。
委托代理人：韦铭轩，河南广文律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告、原审原告）：洛阳华厦房地产开发有限公司，住所地：洛阳市西工区王城大道221号富雅东方。
法定代表人：纪维星，该公司董事长。
委托代理人：许科飞，河南成昊律师事务所律师。一般代理。
上诉人张磊、洛阳华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦公司）劳动争议纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2015）西民一初字第703号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张磊的委托代理人韦铭轩，上诉人华厦房地产公司的委托代理人许科飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2012年12月15日，张磊与华厦公司签订了一份为期一年的《劳动合同》，合同到期后续订两次，双方劳动合同终止时间为2015年12月14日。合同中约定张磊同意根据华厦公司工作需要，担任普通物业管理员岗位工作，华厦公司安排张磊执行不定时工作制，华厦公司每月5日前以货币形式支付张磊工资1700元。华厦公司为张磊缴纳有社会保险，2015年7月15日停止缴纳。2015年6月17日张磊离开华厦公司，张磊在华厦公司工作期间未休年休假。张磊称其离职前的月工资为4715.58元，华厦公司对此予以认可。原审法院另查明，2015年6月24日，张磊与华厦公司因赔偿金、补发工资、加班工资、带薪年休假工资等发生争议，向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金28293.48元；2、支付欠发工资、加班工资、带薪年休假工资等共计46315.98元；3、依法确认张磊与华厦公司的劳动关系起止时间；4、为张磊办理失业保险手续，使其享受失业保险待遇。该仲裁委员会于2015年8月1日作出西劳人仲案字（2015）第127号仲裁裁决书，裁决：1、华厦公司支付张磊违法解除劳动合同的赔偿金28293.48元；2、华厦公司支付张磊2015年6月1日至15日欠发的工资2601.7元；3、华厦公司支付张磊未休年休假工资2168.08元；4、由华厦公司为张磊办理失业保险手续；5、张磊的其他劳动仲裁申诉请求本委不予支持。张磊和华厦公司均对上述仲裁裁决结果不服，诉至法院，导致本案纠纷。原审法院认为：2012年12月15日张磊与华厦公司在平等自愿的基础上签订书面劳动合同，劳动合同到期日为2015年12月14日，华厦公司称张磊离开单位系旷工，但庭审时并未提交相关证据，2015年7月15日华厦公司为张磊停缴社保，张磊和华厦公司庭审时均认可双方之间的劳动关系已经解除，现张磊要求华厦公司支付解除劳动合同的经济赔偿金28293.48元（4715.58元∕月×3×2），予以支持。张磊为华厦公司提供了劳动，2015年6月份半个月的工资未发，且张磊与华厦公司均对仲裁裁决书中裁决的欠发工资数额无异议，故华厦公司应当向张磊支付2015年6月1日至15日欠发的工资2601.7元。张磊要求加班费，华厦公司对张磊加班的事实予以认可，但认为每月向原告发放的工资数额包含加班工资。根据相关法律规定，张磊对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明，现因张磊对加班时间未能提供相关证据，故对张磊主张加班费的请求，不予支持。张磊要求华厦公司支付未休的年假工资报酬诉讼请求，因华厦公司未举证证明安排张磊休年休假，故应当支付张磊未休年休假的工资，但超过诉讼时效的部分不予支持。张磊在华厦公司工作期间，华厦公司为其缴纳了社会保险，现张磊与华厦公司之间的劳动关系已经解除，并非因张磊意愿中断就业，张磊要求华厦公司为其办理失业保险待遇的请求符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十四条、第四十六条、第五十条、第八十二条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：
一、洛阳华厦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付张磊违法解除劳动合同的经济赔偿金28293.48元。
二、洛阳华厦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付张磊2015年6月1日至2015年6月15日欠发的工资2601.7元。
三、洛阳华厦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付张磊未休年休假的工资2168.08元（4715.58元／月÷21.75天×5天×200%）。
四、洛阳华厦房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内为张磊出具解除劳动关系的证明，并将张磊的名单告知社会保险经办机构。
五、驳回张磊的其他诉讼请求。
六、驳回洛阳华厦房地产开发有限公司的诉讼请求。如果洛阳华厦房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由洛阳华厦房地产开发有限公司承担（张磊已垫付10元，待执行时由洛阳华厦房地产开发有限公司一并清结）。宣判后，张磊、华厦公司均不服原审判决，向本院提起上诉。张磊上诉称：一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，判决有误，依法应予改判。具体理由如下：
一、被上诉人应全额支付上诉人应休未休带薪年休假工资4336.16元。根据一审庭审查明的事实可以看出，上诉人在被上诉人处工作的两年7个月期间，被上诉人从未安排上诉人休带薪年休假，因此其应当支付上诉人工作期间第二年及第三年各5天，共计10天的应休未休带薪年休假工资，共计4336.16元。但一审判决认定上诉人其中5天的年休假工资超过诉讼时效，没有任何法律依据，依法应予全额支持。
二、上诉人已经举证证明了加班的事实，且被上诉人对加班事实也无异议，因此上诉人加班费的诉求应予支持。在仲裁及一审庭审中，上诉人已经向法庭举证了相应的证据，用于证明加班的事实。同时，被上诉人在庭审中并未否认加班事实的存在，只是主张其加班费已经支付，但实际并未提交任何证据。因此，对于加班事实，上诉人已经尽到了法定的举证责任，该事实应当予以确认，因此上诉人关于加班费的诉求应予支持。综上，请二审法院查明事实并依法改判，支持上诉人的上诉请求：1、撤销（2015）西民一初字第703号民事判决第三项、第五项，并依法改判：被上诉人支付上诉人应休未休带薪年休假工资4336.16元、加班工资32738.31元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。华厦公司答辩称：
一、张磊要求加班工资依法不应得到支持，首先，张磊要求的加班工资没有任何法律依据。根据张磊与华厦公司签订的《劳动合同》约定，张磊从事汽车停车场管理工作，实行不定时工作制。根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发（1994）503号）的规定，不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制人员不执行加班工资的规定。在张磊实行不定时工作制的情况下，其要求加班工资的请求没有任何法律依据。其次，张磊要求的加班工资没有任何事实依据，根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”的规定，张磊应当就其加班事实承担举证责任，但张磊一直未向法院提供相关证据证明其存在加班事实以及加班的时间，应当承担不利后果。
二、张磊要求三倍的带薪年休假工资没有法律和事实依据，依法不应得到支持。1、根据《职工带薪年休假条例》第5条第3款：“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，只有职工在年休假期间进行加班才按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。具体到本案，华厦公司严格按照《职工带薪年休假条例》的规定安排张磊进行年休假休息。不存在张磊在年休假期间加班的情形。张磊也没有举证证明华厦公司要求其在年休假期间加班。而且西工区劳动争议仲裁委员会在劳动仲裁裁决书以及西工人民法院判决书中已经认定张磊不存在加班事实。2、假设华厦公司应当支付张磊带薪年休假，《职工带薪年休假条例》第5条第3款规定的300%工资报酬包括劳动者应发的正常工资。即劳动者在年休假期间加班，其工资报酬为：正常工资＋加班工资（2倍的正常工资）。根据一审查明的事实，华厦公司在年休假期间正常向张磊发放工资。那么即便张磊存在年休假期间加班的情况，华厦公司应支付的年休假工资也应为2倍正常工资。而一审法院判决华厦公司支付三倍的正常工资，明显与事实和法律矛盾。3、张磊要求第二年（2013年）的带薪年休假工资，超过了《劳动争议仲裁法》第27条规定劳动争议申请仲裁的1年时效，不应得到支持。综上，请求二审法院依法驳回张磊的上诉请求。华厦上诉称：
一、一审判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金28308.96元没有任何事实和法律依据，而且与一审认定的事实相矛盾。一审判决认定被上诉人于2015年6月17日便离开上诉人公司，并于2015年6月19日向西工区劳动仲裁委员会提出劳动仲裁申请，上诉人为被上诉人缴纳社会保险直至2015年7月15日。参考《最高人民法院劳动争议司法解释的理解与适用》中关于《劳动法》第32条的理解：劳动者以解除劳动合同为请求直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在劳动争议仲裁委员会向用人单位送达了申请书后，也应当认定为劳动者向用人单位提出了解除劳动合同请求。参照该理解结合本案，在华厦公司一直为王国强等人缴纳社保至2015年7月15日的情况下，王国强等人却于2015年6月19日向西工区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，应当视为被上诉人张磊自动离职。解除合同经济补偿金发放的条件是用人单位违法解除与劳动者的劳动关系。就本案而言，并非上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系，反而是被上诉人张磊自动离职。而自动离职不符合《劳动合同法》46条以及《最高院关于劳动争议案件司法解释一》第15条的规定。华厦公司无须向其支付经济补偿金，更无须支付经济赔偿金。一审法院在已经查明本案属于被上诉人自动离职的情况下，仍违法判令上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金，不仅属于枉法裁判且与一审认定的事实相矛盾。
二、一审判决要求上诉人向被上诉人支付带薪年休假工资2169.27元没有任何事实和法律依据。根据《职工带薪年休假条例》第5条的规定，只有在用人单位安排劳动者在年休假期间进行工作才向劳动者支付300%的本人工资。事实上，在被上诉人张磊到上诉人华厦公司处上班之后，华厦公司始终严格遵守《劳动合同法》以及相关法律、法规的规定。安排被上诉人进行年休。而且在庭审中，被上诉人并没有提交相关证据证明华厦公司在其年休假期间安排其工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题若干问题的意见》第9条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”在被上诉人没有证据证明上诉人安排其在带薪年休假期间加班的情况下，以及一审判决已经认定了被上诉人没有举证证明其加班的情况下，一审法院仍然判令上诉人向被上诉人支付3倍的带薪年休假工资明显违背法律规定。
三、一审判决要求上诉人为被上诉人办理失业保险手续没有任何事实、法律依据。根据《社会保险法﹥第45条的规定失业保险领取的条件包括以下三条：1、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；2、非因本人意愿中断就业的；3、已经进行失业登记，并有求职要求的。三者缺一不可。本案中，被上诉人自2015年6月17日以来一直处于旷工状态，并于6月19日到西工区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，属于自动辞职。不符合《社会保险法》第45条第二款规定的非因本人意愿中止就业的情况。不符合领取失业保险的条件。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院：
一、依法撤销（2015）西民一初字第703号错误民事判决书，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。张磊答辩称：一审中对方已当庭表明华厦公司违法解除我方的劳动关系的目的是将上诉人转交给其他公司，被上诉人于2015.6.16日召开大会表示要与上诉人解除劳动关系，并且强制要求上诉人签署解除劳动关系协议，因上诉人拒绝签署该协议，华厦公司于6.17日到社保部门办理停保手续，并向社保部门出具虚假的手续，关于带薪年休假，我国带薪年休假规定用人单位应当安排劳动者休息带薪年休假，因此是否安排应当由用人单位进行举证，关于失业保险金，因为公司违法解除劳动关系，属于社会保险法中关于非本人意愿中断就业的规定，因此原审对上述判决准确恰当。本院
经审理查明的事实与原审查明事实基本一致。
本院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。关于张磊主张违法解除劳动合同的经济赔偿金，华厦公司对该单位将物业管理及人员全部移交给中顺物业公司的事实予以认可，现华厦公司称张磊离开单位无故旷工至今，但并未举证证明，也未提交双方所签劳动合同中有如依据的客观经济情况发生重大变化、致使劳动合同无法履行，可以解除双方劳动合同的明确约定，且双方劳动合同约定到期日为2015年12月14日，华厦公司于2015年7月15日终止了张磊的社会保险缴纳，故华厦公司称没有违法解除张磊劳动合同的说法本院不予采信，华厦公司应支付张磊解除劳动合同的经济赔偿金。华厦公司上诉称其未违法解除劳动合同、不应支付张磊经济赔偿金的主张，依据不足，本院不予采纳。关于张磊诉求的应休未休带薪年休假工资，
本院认为，用人单位保管相关的考勤材料，应由用人单位承担已休年休假的举证责任，华厦公司主张张磊已休年休假，但未能提供证据予以证明，故其该项主张本院不予采信，《职工带薪年休假条例》规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，原审判决在扣除华厦公司已支付张磊相应工资的基础上，判决华夏公司再按张磊工资标准的200%向张磊支付年休假工资报酬2168.08元，并无不当。华厦公司上诉称其不应支付张磊未休年休假工资的理由不能成立，本院不予支持。原审对超过诉讼时效部分的未休年休假工资不予支持正确，张磊上诉称应计算10天应休未休带薪年休假工资4336.16元，证据不足，本院不予支持。关于张磊主张的加班费，因张磊对加班时间未能提供相关证据，故原审对张磊有关加班费的请求不予支持正确，本院予以维持。华厦公司上诉称，其不应为张磊办理失业保险手续，一审判决错误，对此
本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。”张磊并非因本人意愿中断就业，其可享受失业保险待遇，原审法院依法判决华厦公司向张磊出具解除劳动关系证明及将张磊名单告知社会保险经办机构正确。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。华厦公司与张磊的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人张磊、洛阳华厦房地产开发有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。
审 判 长 王鑫杰
审 判 员 邢 蕾代
审判员 卢媛媛
二〇一六年五月三十日
书 记 员 陈琦洋 更多数据：