山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终2768号上诉人（原审被告）高立义，男，1961年12月24日出生，汉族，居民，住济南高新区孙村街道办事处高二村***号。上诉人（原审被告）高亮，男，1986年11月20日出生，汉族，居民，住济南高新区孙村街道办事处高二村***号。以上两上诉人的共同委托代理人赵秀利，山东盈德律师事务所律师。以上两上诉人的共同委托代理人卢飞龙，山东盈德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）朱玉，女，1977年12月23日出生，汉族，居民，住泰安市。被上诉人（原审原告）马志义，男，1950年10月27日出生，汉族，居民，住泰安市。被上诉人（原审原告）程月红，女，1953年3月18日出生，汉族，居民，住泰安市。以上两被上诉人的共同委托代理人朱玉，女，1977年12月23日出生，汉族，居民，住泰安市。原审被告李长花，女，1967年1月18日出生，汉族，居民，住济南高新区大正科技工业示范区西卢**号。原审被告张圣和，男，1962年11月23日出生，汉族，居民，住济南高新区孙村街道办事处新村***号。原审被告张成东，男，1971年3月5日出生，汉族，居民，住济南市。以上三原审被告的共同委托代理人赵秀利，山东盈德律师事务所律师。以上三原审被告的共同委托代理人卢飞龙，山东盈德律师事务所实习律师。
上诉人高立义、高亮因与被上诉人朱玉、马志义、程月红、原审被告李长花、张圣和、张成东生命权纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，朱玉与马光锋系夫妻关系，二人共同经营了位于济南高新区孙村街道办事处的人和家常菜馆。马光锋雇佣了李瑞华作为该饭店的服务员。2014年10月27日晚高立义、高亮、李长花、张圣和、张成东到该饭店就餐。在点主食时，高立义与其店内的服务员李瑞华因能否上水饺问题在后厨发生了争吵。马光锋对二人劝架未果。后李瑞华手持菜刀走出后厨来到大厅继续与高立义争吵。高亮拿起座椅朝李瑞华走去，马光锋进行了阻拦。高立义顺手拨开劝架的马光锋，拎起座椅扔到了李瑞华的面前。李长花、张圣和、张成东亦进行劝架未果。马光锋见劝阻不成，手持手机推门而出。走到饭店门口手脚抽搐口吐白沫躺倒在门口越野车旁。马光锋倒地时李瑞华与高立义、高亮仍在争吵，直至高立义、高亮、李长花、张圣和、张成东走后李瑞华将马光锋拖回饭店拨打120急救。高立义、高亮、李长花、张圣和、张成东离开时未向马光锋或李瑞华支付饭费。当晚同在这家饭店吃饭的另一桌客人为秦意德、向琼花、秦交、苟冬梅。事发后公安机关分别对李瑞华、高立义、高亮、李长花、张圣和、张成东及其他目击人作了询问笔录。张成东的询问笔录中记载有“高立义看到高亮朝女服务员过去，可能急了，老板正好又挡在他面前，他顺手把老板往旁边拨拉一下好过去拉高亮，老板被拨拉着撞了旁边的桌子一下，但是不重”。苟东梅的询问笔录记载“老板（马光锋）站在穿暗黄色马甲的男的（高立义）边上，劝那个穿暗黄色马甲的男的说别吵了，大老爷们跟个女的吵吵干什么，那四个吃饭的也劝这个穿暗黄色马甲的男的。……这个小伙子（高亮）没有用凳子打到那个女的。老板一看吵架闹的比较大了，急的就说闹吧闹吧，让你们闹吧，老板边说边气冲冲的一个人出了饭店大门”。向琼华的笔录记载有“这时我看到他们那一桌的一个小伙子拿椅子想砸服务员被饭店老板拦住了，拦住之后，饭店老板就往饭店门外边走”。秦意德的询问笔录记载有“她（李瑞华）就站在厨房到大厅的走廊门口，而且右手拿着一把菜刀，继续和高个子年龄较大的男子（高立义）争吵。老板在中间给双方劝架。吃饭的五个人中的高个子男青年当时情绪也比较激动，他就抓起一把大厅中的木质椅子举起来想砸饭店女服务员，但被饭店老板拦下来了。在老板阻拦高个男青年的同时高个岁数大的男子抓起一把靠着吧台的木质椅子扔向女服务员但是没有砸到女服务员。饭店老板一看劝不住双方人员，就很气愤的说了一句话，内容我听不懂。随后，就在大厅西北角的一个长条桌上抓起一部手机出了大厅的门”。公安机关已让秦交、向琼华、苟冬梅对饭店老板及与服务员发生争执的男性客人进行了辨认、确认。又查，2014年11月17日济南市公安局刑事科学技术研究所对马光锋的死亡原因作出了（济）公（刑）鉴（尸）字（2014）71号法医学尸体检验鉴定书。在分析论证中载明“其头皮损伤符合钝性外力作用形成，损伤程度显著轻微，为非致命伤，认为可以排除机械性损伤死亡。”“马光锋生前患有较严重的冠状动脉粥样硬化性心脏病”，鉴定意见为马光锋符合冠心病发作死亡。其生前与人争执等因素可诱发冠心病发作。另查，2013年2月济南市中兴旺水饺城出具职业及收入证明证实马光锋担任其单位厨师长职务，其税后月均收入肆仟伍佰元整。2014年12月12日，新泰市禹村镇后寨村村民委员会出具证明，证实马光锋父亲马志义，生于1950年10月27日；母亲程月红，生于1953年3月18日。马光锋的大哥为马光胜，生于1970年12月19日，二哥马光景，生于1974年11月16日。2014年11月1日，新汶矿业集团禹村医院出具诊断证明书，证明程月红自2010年-2014年因脑梗塞（后遗症期）、脑萎缩、高血压病（极高危）、冠心病、心功能4级，多项住院治疗。朱玉自述其与马光锋未生育子女。庭审中，双方对公安机关的询问笔录及尸检报告的真实性均无异议。原审法院认为，高立义、高亮、李长花、张圣和、张成东到马光锋经营的饭店就餐，因该店服务员李瑞华先后与高立义、高亮发生争执，马光锋对李瑞华、高立义、高亮进行劝架未果情绪激动猝死在饭店门口，有公安机关对李瑞华、高立义、高亮、李长花、张圣和、张成东及其他目击人的询问笔录及辨认笔录、尸检报告予以证实，双方对询问笔录、尸检报告的真实性无异议，原审法院对马光锋死亡前发生的事件的过程及马光锋的死亡原因予以确认。综合各目击人的询问笔录，能够证实马光锋既对其服务员李瑞华进行了劝说，亦对高立义、高亮进行了劝阻，故马光锋的猝死与李瑞华、高立义、高亮之间的争执存在一定因果关系，即李瑞华、高立义、高亮对马光锋的猝死均存在一定作用力。张成东在询问笔录中陈述在争执过程中高立义有拨拉马光锋的肢体接触行为，目击人向琼华、秦意德在询问笔录中均陈述马光锋有阻拦高亮用木椅砸李瑞华的行为，原审法院根据专业部门出具的尸检报告确定的与人争执可诱发冠心病发作的鉴定意见，综合高立义、高亮的行为，从马光锋劝阻高立义、高亮至马光锋猝死时间上的连续性、地点上的固定性，原审法院确定高立义、高亮对马光锋的死亡应承担相应民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”尸检报告确定马光锋生前即患有严重冠心病，高立义、高亮与马光锋并非熟人关系，其并不能预知争执行为会对马光锋导致的严重后果。故原审法院认为高立义、高亮的赔偿比例为5%为宜。朱玉、马志义、程月红诉称马光锋的头皮损伤符合钝性外力作用形成，不能排除对马光锋进行殴打的事实，但原审法院综合相关询问笔录，不能确定马光锋的头部损伤的形成原因，故朱玉、马志义、程月红以马光锋的头皮损伤主张赔偿证据不足，原审法院不予支持。朱玉、马志义、程月红系马光锋第一顺序继承人，其有权向高立义、高亮主张赔偿各项经济损失。李长花、张圣和、张成东在李瑞华与高立义、高亮的争执过程中进行了相应的劝说，并未实际参与争执，有其他目击人的询问笔录予以证明，故朱玉、马志义、程月红向李长花、张圣和、张成东主张赔偿各项经济损失证据不足，原审法院不予支持。关于朱玉、马志义、程月红主张的各项赔偿项目：关于朱玉、马志义、程月红主张的死亡赔偿金，其按山东省2014年城镇居民人均可支配收入29222元的标准计算符合法律规定，原审法院应计算为29222元／年×20年×5%=29222元。关于朱玉、马志义、程月红主张的被抚养人生活费，高立义、高亮、李长花、张圣和、张成东虽抗辩马光锋的父母马志义、程月红系农村居民，应当按照农村居民标准，但因马光锋来济从事餐饮工作多年主要收入来源来自城镇，朱玉、马志义、程月红按城镇居民的标准来计算符合法律规定。因马光锋还有两个哥哥，故原审法院认为其父亲马志义的被抚养人生活费应计算为18323×15／3×5%=4580.75元；母亲程月红的被抚养人生活费应计算为18323×18／3×5%=5496.9元。根据有关法律规定，被扶养人生活费应计入死亡赔偿金总额，故死亡赔偿金总额确定为29222元＋4580.75元＋5496.9元=39299.65元。关于朱玉、马志义、程月红主张的丧葬费，其按46386元／年的计算标准符合法律规定，故原审法院认为丧葬费应计算为46386元／年÷2×5%=1159.65元。关于朱玉、马志义、程月红主张的精神损害抚慰金5000元，原审法院根据高立义、高亮在该事件中原因力的大小酌情支持500元。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：
一、高立义、高亮向朱玉、马志义、程月红支付死亡赔偿金39299.65元。
二、高立义、高亮向朱玉、马志义、程月红支付丧葬费1159.65元。
三、高立义、高亮向朱玉、马志义、程月红支付精神损害抚慰金500元。以上一至三项共计40959.30元，限高立义、高亮于判决生效之日起十日内付清。
四、驳回朱玉、马志义、程月红的其他诉讼请求。
五、驳回朱玉、马志义、程月红对李长花、张圣和、张成东的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3552元，由朱玉、马志义、程月红负担2728元，高立义、高亮负担824元。保全费1420元，由朱玉、马志义、程月红负担1065元，高立义、高亮负担355元。
上诉人高立义、高亮不服原审判决上诉称：
一、原审适用法律确有错误，上诉人无须分担被上诉人之损失。通过原审已查明事实，可以认定上诉人在马光锋死亡这一事件过程中没有过错，故原审法院对上诉人没有过错的认定是正确的。而原审法院引用《侵权责任法》24条判令上诉人对被上诉人的损失进行分担则属适用法律确有错误，根据《侵权责任法》第28条规定，上诉人无须分担任何损失。1、原审法院依据《侵权责任法》l6条、24条综合认定上诉人应分担的损失名称及数额属适用法律确有错误，二法条的内容系针对不同情形而言进行的规定，二者不能结合适用。《侵权责任法》16条规定的系侵权责任，承担的是赔偿义务，赔偿的前提系有过错的侵权责任或者虽无过错但法律、法规有明文规定的情形。而24条的适用条件为“行为人”无过错，承担的是对“损失”的“分担”义务，不是赔偿义务。同时，第24条中应分担的“损失”应是实际发生的直接损失，而16条载明的残疾赔偿金及死亡赔偿金属于可得利益，系间接损失。所以，无论基于适用条件或行为后果，第l6条载明的赔偿项目不能简单等同于第24条应分担的损失。同时，第24条的适用环境系“行为人”没有过错，根据本案已查明事实，本案“行为人”有上诉人及李瑞华；显然，李瑞华对马光锋的身体状况属于知道或应当知道，所以，其行为是有过错的，既然行为人有过错，则第24条失去适用条件；同时，李瑞华的过错行为吸收了上诉人的无过错行为，则亦不应根据24条认定上诉人承担分担义务。关于《侵权责任法》24条的适用条件，根据全国人大常委会法工委《侵权责任法释义》有五种严格适用条件，本案情形不属于其中任何一种。又对第24条属于无过错责任还是公平原则在学界认识并不统一，根据《侵权责任法司法解释征求意见稿》已经明确第24条不可以单独适用，必须有法律法规的明确规定方得适用。综合法工委释义及征求意见稿，第24条应为无过错责任的一般规定，不应在本案中直接适用。2、本案应依据《侵权责任法》第28条之规定认定损害系由案外人李瑞华造成，上诉人无须承担分担损失的义务，原审对李瑞华的过错行为没有进行认定属适用法律确有错误。李瑞华系人和家常菜馆服务员，系死者马光锋员工，向就餐客人提供服务系其最基本工作内容。但根据已查明事实，李瑞华脾气暴躁，态度恶劣，甚至手持菜刀与上诉人理论。作为员工，在与客人发生争执后拒不服从马光锋停止争吵的工作指令，作为老板，马光锋只能边说“闹吧闹吧”边愤而走出店外，可见李瑞华作为员工拒不服从工作安排导致马光锋异常气愤，情绪极度激动。同时，李瑞华对马光锋的身体状况属知道或应当知道。首先，李瑞华作为餐馆服务员，与马光锋夫妇非常熟悉，其对马光锋的身体状况应是明知的。其次，极大可能李瑞华与马光锋夫妇有更为密切的亲朋关系，理由如下：朱玉称呼李瑞华为“李姐”，而对店里另一当地服务员称为“一个姓苏的50多岁的妇女”，李瑞华与马光锋夫妇均居住在人和家常菜馆内，李瑞华户籍地为泰安岱岳区，马光锋夫妇户籍地为泰安新泰，马光锋死亡，被上诉人仅起诉上诉人等五人，却拒不向李瑞华提出赔偿请求，甚至拒绝李瑞华出庭接受质询。可见，其与马光锋夫妇关系密切，其不可能不知道马光锋之健康状况。综合以上情形，李瑞华作为员工加亲朋工作态度并不积极，明知情绪激动对马光锋的健康危害极大但仍拒不服从指令停止争吵，导致马光锋非常气愤；在马光锋发病倒地后仍然与上诉人等人争吵而拒不施救，丧失了宝贵的抢救机会。毫无疑问，李瑞华之行为有过错，已经构成《侵权责任法》意义上的侵权行为，产生较严重损害后果。根据《侵权责任法》第28条，损害系第三人李瑞华造成，上诉人并无过错，上诉人既不应承担侵权赔偿责任，亦无须承担各方均无过错的“分担”损失义务。原审对李瑞华过错行为不做评价，仅要求无过错的上诉人承担分担损失义务属适用法律确有错误。
二、原审程序违法，遗漏诉讼当事人，应发回重审。无论是对案件事实的查明，或对责任的认定与分配，李瑞华均是必须参加诉讼的当事人。根据《民事诉讼法》第l70条及《民诉法解释》327条，遗漏当事人属严重程序违法，系发回重审的法定事由。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人朱玉、马志义、程月红的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人朱玉、马志义、程月红答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原告被告李长花、张圣和、张成东述称，同意上诉人高立义、高亮的上诉意见。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人高立义、高亮与李瑞华发生争执，马光锋劝架未果情绪激动猝死在饭店门口，根据济南市公安局刑事科学技术研究所对马光锋的死亡原因作出的（济）公（刑）鉴（尸）字（2014）71号法医学尸体检验鉴定书，马光锋符合冠心病发作死亡，其生前与人争执等因素可诱发冠心病发作。由此可以认定，李瑞华与上诉人高立义、高亮之间的争执与马光锋的猝死存在一定的事实和因果上的联系，即李瑞华与上诉人高立义、高亮对马光锋的猝死均存在一定作用力。虽然上诉人高立义、高亮在主观上对于马光锋的死亡并无过错，但在客观上，基于其行为与马光锋的猝死事实上的联系，从公平的角度，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，认定上诉人高立义、高亮对马光锋的损失，按5%的比例分担，适用法律正确。至于案外人李瑞华是否应分担相应的损失，系其与被上诉人朱玉、马志义、程月红之间的法律关系，不能因被上诉人朱玉、马志义、程月红未向案外人李瑞华主张权利而免除上诉人高立义、高亮的责任。综上，上诉人高立义、高亮之上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3552元，由上诉人高立义、高亮负担。本判决为终审判决。
审判长 牟宗伟
审判员 郭维敬
审判员 王周江
二〇一六年五月三十日
书记员 吴颖颖 关注公众号“”