广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤20刑终168号原公诉机关广东省中山市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）谢伟强，男，出生于广东省中山市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地中山市。因犯贩卖毒品罪于2012年7月2日被中山市第二人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元，2013年12月31日刑满释放。因本案于2015年6月14日被羁押，次日因吸毒被中山市公安局决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年，同年7月6日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人冯明飞，广东穗智律师事务所律师。广东省中山市第二人民法院审理广东省中山市第二市区人民检察院指控原审被告人谢伟强犯贩卖毒品罪一案，于
二○一六年二月二十三日作出（2015）中二法刑一初字第1676号刑事判决。原审被告人谢伟强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省中山市人民检察院指派代理检察员曾丹蕾出庭履行职务，上诉人谢伟强及其辩护人冯明飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年6月14日16时许，被告人谢伟强以手机号码137××××8884为联络方式，驾驶摩托车来到中山市小榄镇，准备向李某甲贩卖毒品甲基苯丙胺时被公安人员人赃并获，公安人员当场从被告人谢伟强身上缴获手机1部，从其驾驶的摩托车上缴获毒品甲基苯丙胺14.96克。原判认定上述事实的证据有：抓获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物品照片、现场图及现场照片、理化检验报告、手机通话清单、现场检测报告书、行政处罚决定书、户籍证明材料、证人李某甲、李某乙的证言、被告人谢伟强的供述、辨认笔录等。原判据此认为，被告人谢伟强无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人谢伟强在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；且因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，均应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告人谢伟强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元；
二、缴获的毒品甲基苯丙胺14.96克、手机1部，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。上诉人谢伟强及其辩护人提出：1.认定谢伟强贩卖毒品的证据不足，其应构成非法持有毒品罪；2.即使谢伟强构成贩卖毒品罪，但交易未完成，属犯罪未遂，且本案属犯意引诱，原判量刑过重。综上，请求二审以非法持有毒品罪对谢伟强定罪处罚。检察机关认为：原判认定上诉人谢伟强贩卖毒品的事实清楚，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人谢伟强贩卖毒品犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人谢伟强所提上诉意见，经查，1.证人李某甲证实上诉人谢伟强向其贩卖毒品的经过并协助公安人员抓获谢伟强，与证人李某乙证实在李某甲的协助下抓获谢伟强的证言能相互印证，并有公安机关出具的抓获经过及手机通话清单在案佐证；公安人员亦当场从谢伟强处缴获毒品甲基苯丙胺14.96克；上述证据足以证实上诉人谢伟强贩卖毒品的犯罪事实，其行为构成贩卖毒品罪，对上诉人谢伟强及其辩护人所提谢伟强不构成贩卖毒品罪的意见不予采纳。2.贩卖毒品属行为犯，只要实施了贩卖毒品的行为，即构成既遂。上诉人谢伟强与李某甲经电话联系交易毒品后，携带毒品驾驶摩托车前往交易，在交易过程中被公安人员抓获并缴获涉案毒品，其行为依法构成贩卖毒品既遂，对上诉人谢伟强及其辩护人所提谢伟强构成犯罪未遂的意见不予采纳。3.证人李某甲被抓获后，协助公安人员抓获向其贩卖毒品的上诉人谢伟强，不属犯意引诱；且贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应判处七年以上十五年以下有期徒刑，原判根据上诉人谢伟强是累犯及毒品再犯等情节，判处其有期徒刑十年，量刑并无不当，对上诉人谢伟强及其辩护人所提本案属犯意引诱，原判量刑过重的意见不予采纳。
本院认为，上诉人谢伟强无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。缴获的违禁品，应当予以没收。上诉人谢伟强曾因贩卖毒品罪被判刑，在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。上诉人谢伟强及其辩护人所提上诉、辩护意见，经上述分析，均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 萧志锋
审 判 员 裴 涛
代理
审判员 吴楚凡
二〇一六年五月三十日
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