北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京02民终3470号上诉人（原审原告）刘丹，女，1981年11月16日出生。委托代理人张建栋，北京市易行律师事务所律师。委托代理人冀迎新，北京市易行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）俞心怡，女，1978年7月28日出生。委托代理人李洋，北京市昆仑律师事务所律师。委托代理人金小兵，北京市昆仑律师事务所律师。
上诉人刘丹因与被上诉人俞心怡之间合伙协议纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民（商）初字第07814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成由法官巩旭红担任
审判长，法官李诚、周维参加的合议庭，并于2016年5月19日、2016年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人刘丹的委托代理人冀迎新、被上诉人俞心怡的委托代理人李洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘丹在一审中起诉称：刘丹与俞心怡借用汇隆万置（北京）餐饮管理有限公司（以下简称汇隆万置公司）的名义合伙承包经营北京首东国际投资有限公司（以下简称首东公司）员工餐厅，双方于2012年6月13日签订《合作经营餐厅协议》，约定出资比例为6：4。后餐厅经营严重亏损，刘丹多次借款支付房租、工资、菜款等费用。后刘丹将餐厅转让，并以转让款弥补了部分亏损。但俞心怡将刘丹诉至法院，要求分配上述转让款。为了明确责任，刘丹诉至一审法院，请求：俞心怡承担合作期间的债务24万元，并将上述款项支付给刘丹。在本案一审审理过程中，刘丹变更诉讼请求为：俞心怡承担合作经营期间的亏损584550.4元。刘丹向一审法院提交以下证据予以证明：《合作经营餐厅协议》、《员工餐厅承包经营合同》、《租赁合同》、《股权及经营权转让协议》、账目明细、（2015）东民（商）初字第02420号民事判决书、（2015）二中民（商）终字第05193号民事判决书、汇隆万置公司账簿、记账凭证及盈亏情况汇总表。俞心怡在一审中答辩称：不同意刘丹的诉讼请求，理由如下：1、刘丹在本案一审中的陈述与（2015）东民（商）初字第02420号、（2015）二中民（商）终字第05193号案件的陈述多有矛盾；2、俞心怡未参与餐厅经营，且认为餐厅没有亏损，刘丹转让餐厅后还获得了转让款；3、刘丹提交的汇隆万置公司账簿不真实。俞心怡向一审法院提交以下证据：（2015）东民（商）初字第02420号案件庭审笔录、（2015）二中民（商）终字第05193号案件庭审笔录及王×的证言。经一审法院庭审质证，双方当事人对刘丹提交的《合作经营餐厅协议》、账目明细、（2015）东民（商）初字第02420号民事判决书、（2015）二中民（商）终字第05193号民事判决书、俞心怡提交的（2015）东民（商）初字第02420号案件庭审笔录、（2015）二中民（商）终字第05193号案件庭审笔录及王×的证言的真实性、关联性、合法性均无异议，故一审法院对上述证据予以认可。双方对下列证据持有异议：刘丹提交《员工餐厅承包经营合同》，欲证明双方借用汇隆万置公司的名义签订协议；提交《租赁合同》，欲证明餐厅应负担物业费、租金等费用。俞心怡称无法核实上述证据的真实性。一审法院注意到，上述合同的缔约方分别为首东公司、汇隆万置公司而非本案当事人，上述合同均仅加盖公司印章，但并无任何经办人员签字，故一审法院仅凭刘丹的单方陈述无法确认上述合同在形式、内容方面是否属实，故一审法院对上述证据的真实性不予确认。刘丹提交《股权及经营权转让协议》，欲证明餐厅已被转让。俞心怡对该证据的真实性提出异议。一审法院注意到，该协议缔约主体分别为王×、郭晋鹏，内容为转让汇隆万置公司股权及相关餐饮设备，因本案系刘丹、俞心怡因分担亏损而产生的争议，与上述转让事宜缺乏直接关联，故一审法院对其关联性不予确认。刘丹提交汇隆万置公司账簿、记账凭证及盈亏情况汇总表，欲证明餐厅的亏损情况。俞心怡认为，王×在（2015）二中民（商）终字第05193号案件庭审中陈述由其负责财务，而刘丹提交的账簿由王新芝制作，故对上述证据的真实性提出异议；双方承包的是汇隆万置公司第一分公司，故提交汇隆万置公司的账簿无法反应餐厅盈亏境况，故对上述证据的关联性亦不予认可。刘丹补充说明上述账簿系从电脑中打印后由记账人签字而形成；虽然《合作经营餐厅协议》约定的承包对象是汇隆万置公司第一分公司，但实际却以汇隆万置公司的名义进行经营，且汇隆万置公司经营的餐厅只有涉案餐厅一家，上述账簿也仅是针对涉案餐厅所做，不包含其他经营项目。一审法院查证后认为，上述账簿显示制表人为“王新芝”，每页底部亦有王新芝、许占涛签字，但刘丹未提交任何有效证据对二人的身份及签字的真实性进行佐证，故一审法院对上述账簿的真实性不予确认；刘丹主张其实际以汇隆万置公司的名义进行经营，与《合作经营餐厅协议》内容相悖，且刘丹未提交任何证据对汇隆万置公司、其第一分公司的经营状况进行佐证，汇隆万置公司、第一分公司的盈亏并不当然等同于刘丹、俞心怡二人的盈亏，故一审法院对上述账簿的关联性亦不予确认；盈亏情况汇总表系刘丹针对上述账簿的内容单方整理制作而成，故一审法院对其真实性亦不予确认；记账凭证中多项单据内容不全，形式上存在瑕疵，内容上无法直接、全面的反映刘丹针对合伙事务的投入情况，故一审法院对其关联性不予确认。一审法院
经审理查明：2012年6月13日，刘丹与俞心怡签订《合作经营餐厅协议》，约定“双方自愿合作经营汇隆万置（北京）餐饮管理有限公司第一分公司的员工餐厅，餐厅位于北京市东城区广渠门外大街国际大厦地下一层……双方投资比例为刘丹60%。俞心怡40%……在共同合作经营期间，盈余时按各自投资比例分配……双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。如有亏损按各自投资比例共同承担……”（2015）东民（商）初字第02420号民事判决书记载：“2014年7月，刘丹将餐厅进行了转让，获得转让款419702元。”一审法院判决认定：刘丹要求俞心怡分担合伙经营餐厅的亏损，故刘丹应对餐厅亏损的数额以及其是否实际负担餐厅经营成本，是否代偿了全部合伙债务承担举证责任。刘丹提交了汇隆万置公司账簿、记账凭证，并申请进行司法审计。因刘丹未能进一步提交证据排除俞心怡的合理怀疑，故一审法院对上述资料的真实性、关联性未予确认。上述资料不符合司法审计的条件，一审法院对刘丹提出的司法审计申请不予受理。因刘丹未尽上述举证责任，故一审法院对其诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，判决：驳回刘丹的诉讼请求。刘丹不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：
一、一审法院认定的事实与已生效的（2015）东民（商）初字第02420号、（2015）二中民（商）终字第05193号民事判决书认定的事实相悖。1、刘丹与俞心怡签订的《合作经营餐厅协议》中约定的经营地点虽为北京市东城区广渠门外大街国际大厦地下一层，但实际餐厅的经营地点是在首东国际大厦地下一层。在（2015）东民（商）初字第02420号、（2015）二中民（商）终字第05193号案件开庭审理的过程中，俞心怡认可是借用汇隆万置公司的名义，在首东国际大厦地下一层从事合作经营，且由汇隆万置公司进行经营管理。既然是借用汇隆万置公司的名义，那么对外签订合同当然也要以汇隆万置公司的名义签订。而一审法院却称：俞心怡无法核实《员工餐厅承包经营合同》、《租赁合同》的真实性，且缔约方分别为首东公司、汇隆万置公司而非本案当事人，仅凭刘丹的单方陈述无法确认上述合同在形式、内容方面是否属实，故对上述证据的真实性不予确认。与已生效的判决内容和庭审内容完全相悖。2、（2015）东民（商）初字第02420号、（2015）二中民（商）终字第05193号民事判决书已经确认刘丹与俞心怡合作经营的餐厅即首东国际地下一层员工餐厅已经转让的事实，且按照《合作经营餐厅协议》、《股权及经营权转让协议》实际分割了餐厅的转让款419702元。而一审法院却称：《股权及经营权转让协议》是转让汇隆万置公司股权及相关餐饮设备，因本案系刘丹、俞心怡因分担亏损而产生的争议，与上述转让事宜缺乏直接关联，对其关联性不予确认。一审法院的认定推翻了已生效判决所依据的主要证据。3、一审法院以汇隆万置公司的法定代表人、刘丹与俞心怡合作经营餐厅即首东国际地下一层员工餐厅的经营管理人王×在（2015）东民（商）初字第02420号、（2015）二中民（商）终字第05193号案件中的证言中陈述王×负责财务，而否定刘丹提供的由专业财务人员制作的账簿，存在严重错误。王×作为餐厅的实际经营管理人，不具有制作财务账簿的资格，其所谓的负责财务仅仅是指其负责日常经营管理过程中的收入和支出即出纳的工作，而不是真正意义上的财务。4、一审法院认为：刘丹主张的以汇隆万置公司名义进行经营，与刘丹及俞心怡签订的《合作经营餐厅协议》内容相悖，且刘丹不能提供证据证明首东国际地下一层员工餐厅的盈亏等同于汇隆万置公司、汇隆万置第一分公司的盈亏，否定了刘丹提供的财务账簿的关联性，是错误的。刘丹提交的《股权及经营权转让协议》第一条第2款中，已经明确汇隆万置公司仅在北京首东国际投资有限公司所有的首东国际大厦地下一层经营餐厅，并没有其他餐厅的存在。该证据已经证明了刘丹提交的财务账簿的唯一性、确定性。5、一审法院在
本院认为部分中，甚至否认刘丹出资的事实。（2015）东民（商）初字第02420号、（2015）二中民（商）终字第05193号案件中，俞心怡已经认可双方出资的事实，而一审法院仍然要刘丹承担是否实际负担餐厅经营成本的举证责任。
二、一审法院判决没有法律依据。1、在一审过程中，刘丹向一审法院提交了能证明自己主张的《合作经营餐厅协议》、《租赁合同》、《股权及经营权转让协议》、财务账簿等证据，如果俞心怡不认可，应当提出反证予以反驳。而一审法院却仍认为，刘丹对餐厅亏损的数额、以及是否代偿了全部合伙债务承担举证责任，且由刘丹承担举证不能的不利后果。2、在一审的过程中，刘丹提出对合作经营期间的账簿进行审计，从而确定合作经营期间的实际损失，但一审法院以刘丹未能排除俞心怡的合理怀疑为由，对刘丹提出的司法审计申请不予受理。刘丹将案件起诉至法院，请求法院依法作出公正、公平的裁判，但一审法院不顾案件的全部事实，在没有法律依据的情况下，全凭主观臆断作出判决。综上，一审判决在错误的事实认定基础上，凭借个人主观臆断，作出错误的判决，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判俞心怡承担与刘丹合作经营餐厅期间的损失584550.4元；3、一、二审案件受理费、一审案件公告费由俞心怡负担。俞心怡服从一审法院判决，未向本院提交书面答辩状，其在本院庭审中口头答辩称：同意一审法院判决，不同意刘丹的上诉请求和理由。刘丹的上诉理由偷换了概念，并且与刘丹在原东城法院和二中院的陈述自相矛盾。
一、（2015）东民（商）初字第02420号、（2015）二中民（商）终字第05193号民事判决书已经确认双方是借用汇隆万置公司第一分公司的名义进行餐厅经营，而不是汇隆万置公司，且汇隆万置公司第一分公司是独立领取营业执照的独立法人，故一审法院认定的事实正确。
二、关于《股权及经营权转让协议》，签署双方是汇隆万置公司当时的法定代表人王×与案外人郭晋鹏，转让的是汇隆万置公司的股权，与本案无关。
三、《股权及经营权转让协议》的真实性无法确认，因为在该协议中写的很清楚，7月之前办理完手续，股东仍然是王×，且王×在（2015）东民（商）初字第02420号、（2015）二中民（商）终字第05193号案件中明确陈述419702元包括债权也包括债务。
四、在（2015）东民（商）初字第02420号、（2015）二中民（商）终字第05193号案件中，俞心怡主张的转让款419702元系出让餐厅的款项，当时付款的人不是郭晋鹏，当时的笔录有记载。
五、关于餐厅的财务人员情况，王×在（2015）东民（商）初字第02420号、（2015）二中民（商）终字第05193号案件中，其出庭亲笔签字的证言都是表示财务、每日记账都是由王×负责，以及俞心怡要求查账的时候王×表示账簿都在王×处随时可以查，与刘丹现在陈述王×不负责餐厅的财务而由另外的人员负责是矛盾的。
六、汇隆万置公司同时经营多家餐厅，故刘丹所陈述的只有首东国际大厦地下一层餐厅与事实不符，而王×的证言就表示汇隆万置公司同时经营首东国际大厦的餐厅以及另外一家餐厅，汇隆万置公司在2010年成立，在仲裁委也因为经营餐厅事宜与当时的业主有过仲裁案件，并且败诉了，这充分说明汇隆万置公司不只经营一家餐厅，并且刘丹提供的汇隆万置公司的账目不具有唯一性，这一点一审法院的认定是正确的。
七、按照刘丹的思路，假设是由汇隆万置公司在经营，在王×与郭晋鹏的转让协议及王×的当庭陈述中明确转让款419702元既包括债权也包括债务，也就是说这个案件中刘丹与之前案件中的陈述自相矛盾，不应采信。俞心怡认为本案应该明确争议的主体就是本案餐厅的经营者是汇隆万置公司第一分公司，而不是汇隆万置公司。刘丹前后有两家律师事务所律师代理，当庭发言都是代表刘丹本人，他们的发言前后矛盾，不能排除合理怀疑，请求二审法院驳回上诉，维持原判。在本院二审审理期间，刘丹申请证人王×出庭作证，证人王×在本院庭审中陈述称：与北京首东国际投资有限公司签订《员工餐厅承包经营合同》的主体为汇隆万置公司，后因经营地与注册地不一致，故餐厅所在地注册为汇隆万置公司第一分公司，以便在首东国际大厦经营员工餐厅，因此刘丹与俞心怡的《合作经营餐厅协议》中才借用汇隆万置公司第一分公司的名义，王×在餐厅负责营业流水和支出工作，负责登记记账，支出凭证，王×不是会计，财务由外聘的会计负责，叫王新芝，2014年7月3日，王×以汇隆万置公司法定代表人的身份将首东国际员工餐厅及汇隆万置公司的股权一并转让，其中餐厅的转让款为419702元。俞心怡认为，根据王×的陈述，餐厅账簿的记载与实际经营的主体不一致，且王×也陈述王×是做登记记账、支出凭证等工作，王×是负责账目的，因此俞心怡不认可由王新芝制表的账目，亦不认可刘丹提交的记账凭证，原因是王新芝的身份无法核实。本院
经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有双方当事人提交的上述证据和双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现刘丹上诉主张要求俞心怡承担合作经营餐厅期间的亏损，应当就合作经营餐厅期间发生亏损的事实承担相应的举证责任。刘丹为证明其主张，向法院提交了抬头为“汇隆万置”的记账凭证及账簿报表，并申请进行司法审计，对此
本院认为，刘丹与俞心怡签订的《合作经营餐厅协议》中明确约定双方自愿合作经营的系汇隆万置公司第一分公司的员工餐厅，现刘丹提交的抬头为“汇隆万置”的记账凭证及账簿报表，俞心怡不认可上述记账凭证及账簿报表与双方合作经营餐厅之间存在关联性，俞心怡认为汇隆万置公司与汇隆万置公司第一分公司不是同一主体，汇隆万置公司第一分公司是独立领取营业执照的独立法人，且刘丹并未提交充分证据对抬头为“汇隆万置”的记账凭证及账簿报表与双方合作经营餐厅之间具有关联性进行佐证，故本院对上述记账凭证及账簿报表与本案的关联性不予确认。此外，上述记账凭证及账簿报表在形式及内容上，存在部分记账凭证无财务人员签字、账簿签字人“王新芝”、“许占涛”身份无法核实、部分记账凭证缺乏附属详细票据等瑕疵，故一审法院认定上述资料不符合司法审计的条件并无不当。综上，刘丹的上诉理由和请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9646元、公告费用260元，由刘丹负担（已交纳）。二审案件受理费9646元，由刘丹负担（已交纳）。本判决为终审判决。
审 判 长 巩旭红
代理
审判员 李 诚
代理
审判员 周 维
二〇一六年五月三十日
书 记 员 贾珊珊 搜索“”