河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫11民终973号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南邦君广告有限公司。住所地：河南省郑州市金水区。
法定代表人：王万力，公司总经理。
委托代理人：ＸＸ雷，河南经东律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：河南省北徐集团有限公司，住所地：河南省漯河市临颍县。
法定代表人：徐德全，公司董事长。
委托代理人：王中英，河南强人律师事务所律师。
委托代理人：崔焕青，漯河市临颍县148法律服务所法律工作者。
上诉人河南邦君广告有限公司（以下简称河南邦君）因与被上诉人河南省北徐集团有限公司（以下简称北徐集团）合同纠纷一案，不服临颍县人民法院（2015）临民北初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人河南邦君的委托代理人ＸＸ雷、被上诉人北徐集团的委托代理人王中英、崔焕青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2004年，原告和有关广告公司签订协议，在铁路涵洞桥两侧安装了广告牌，发布公司广告。
原告诉称，2004年挂广告时已经征得铁路部门同意。河南邦君分别于2008年3月28日、2011年5月7日和铁路部门签订《郑州铁路局郑州桥工段桥涵设备加挂广告协议书》，合同期分别从2008年5月8日至2013年5月7日、2011年5月8日至2020年5月7日。2008年5月份，北徐集团原使用的广告牌被拆掉。同年5月29日，北徐集团作为甲方，河南邦君作为乙方，签订了格式填充合同《户外广告发布合同》，其中合同约定：“……四、广告发布期限：2008年5月29日至2011年5月29日止。
五、广告发布费金额：金额共18万元……。
六、付款：广告画面上去后支付现金壹拾万元整，2009年5月29日支付肆万元整，2010年5月29日支付现金肆万元整。……八、甲方的权利和义务：1、甲方应履行如约支付广告费的义务。……3、本合同约定的广告发布期限界满后，甲方在同等条件下享有优先续约权，但是甲方应在广告发布期限届满前60日内书面通知乙方并协商续约的条款，否则视为甲方放弃优先续约权。
九、乙方的权利和义务：……2、乙方负责广告发布期间户外广告媒体的安装、维护和日常保养，对于发布期间发生的损毁，甲方应及时通知乙方并在3日内修复。……十二、违约责任：1如甲方未按本合同约定支付首期款，……甲方应每日按逾期金额的10‰向乙方支付滞纳金；如甲方在本合同约定的付款期限届满15日内仍未向乙方付款，乙方有权单方面解除合同，甲方应向乙方支付本合同约定的广告发布费总额10%的违约金；如甲方要求继续履行本合同，则起止日期以本合同约定的日期为准；因此给乙方造成损失的，甲方还应承担赔偿责任。……3、如甲方按照约定提供相关资料后，乙方未能按双方约定发布广告时，逾期15天之内，乙方按日向甲方支付广告发布费的5‰作为违约金，逾期超过20天，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方支付本合同约定的广告发布费总金额5%的违约金；如乙方要求继续履行本合同，经甲方同意，合同继续履行，广告发布时间顺延，乙方按广告发布费的5‰向甲方支付违约金；因此给甲方造成损失的，乙方还应承担赔偿责任。……”合同签订后，河南邦君如期将北徐集团的广告画面发布。北徐集团分别于2009年11月11日支付9万元，2010年8月24日支付1万元，2011年7月21日支付3万元，2012年5月20日支付10万元。2011年5月29日合同到期后，双方未再签订书面合同。北徐集团称，（合同）2011年5月29日到期，但期满后双方达成口协议，我方再支付5万，用到2020年5月7日。河南邦君称，没有签书面合同，广告费每年5万，具体时间参照之前的合同。2014年8月份河南邦君将北徐集团的广告画面撤掉。双方因合同履行期间、广告费用无法达成一致意见发生纠纷。1、北徐集团称其在争议涵洞桥两侧原有两个广告发布架被河南邦君无故拆掉，为此损失10万元，要求河南邦君赔偿，河南邦君不予认可，北徐集团未提供河南邦君拆掉广告发布架的有关证据材料。2、北徐集团称其公司因河南邦君未尽到维护修复义务，为了企业形象，北徐集团无奈自己进行维护，花费39133元，要求河南邦君予以赔偿，并提供了有关画面损毁情况照片及维修凭证，河南邦君对此不予认可，提出未接到北徐集团的通知，而且其公司进行过维护，提供了两份共计1800元的支付维修费用收据。对此，北徐集团不予认可。北徐集团提供维护费用中有15490元正规票据。3、北徐集团称2013年12月19日，北徐集团花费15000元重新制作了广告画面张贴发布广告，河南邦君在未和北徐集团协商及通知的情况下，擅自将北徐集团的广告画面撤掉，河南邦君对于撤掉画面予以承认，但是提出由于北徐集团欠付部分广告费用，待该部分费用支付完毕后，河南邦君再返还广告画面。4、河南邦君反诉北徐集团因未及时支付广告费而承担的违约责任，即2012年5月30日至2014年8月30日的广告费10.83万元及利息10479元，违约金1.083万元，并承担反诉费。对此反诉内容，北徐集团称不拖欠河南邦君广告费，每年5万元广告费与事实不符，河南邦君主张的违约金及利息也没有依据。5、庭审后，双方诉争广告位悬挂上了“浙商实业有限公司”的广告牌。原审法院认为：北徐集团与河南邦君于2008年5月29日所签订的合同是在双方自愿基础上签订的合法有效的合同，双方对该合同均无异议。2011年5月29日合同到期后，双方未再签订书面合同。北徐集团称，（合同）2011年5月29日到期，但期满后双方达成口头协议，我方再支付5万，用到2020年5月7日。河南邦君称，没有签书面合同，广告费每年5万，具体时间参照之前的合同。2014年8月份，双方发生纠纷。2011年5月29日至2014年8月份长达三年间，北徐集团支付了5万元，河南邦君也未向北徐集团主张其它费用，足以说明广告费并非河南邦君所主张的每年5万元，因此法院采信北徐集团的主张。北徐集团要求河南邦君支付39133元维修费用，河南邦君虽不认可，但承认其负有维修责任。北徐集团主张维修费用39133元，仅提供了15490元的正规票据。因河南邦君负有维修责任，法院对15490元的维修费予以支持，超出部分不予支持。北徐集团称其制作广告画面花费了15000元，画面现被河南邦君扣留。河南邦君对画面扣留一事也予以承认。河南邦君擅自将北徐集团的广告画面扣留，于法无据，应当予以返还。北徐集团诉请法院判令河南邦君停止侵权、赔偿（2004年北徐集团所立广告牌）广告牌制作费10万元，因不属合同纠纷，本案不予处理。北徐集团诉请河南邦君退还多收广告费5万元、经济损失10万元，证据不足，法院不予支持。关于河南邦君反诉北徐集团违反合同，要求北徐集团支付拖欠广告费10.83万元及利息1.0479万元、违约金1.083万元，双方当事人庭审中都认可续签合同，没有书面合同，只有口头协议，表明双方对合同的履行情况达成了共识。但双方对于口头协议的内容各执一词，从庭审中双方的陈述可以表明，双方都同意北徐集团继续使用此广告位进行广告发布，在产生纠纷前河南邦君三年来未向北徐集团追要过广告费，表明对北徐集团长期使用广告位的认可，北徐集团的陈述与事实相符，河南邦君的陈述存在合理怀疑。因此，河南邦君的反诉不成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定，经审判委员会研究，判决：
一、被告河南邦君广告有限公司于本判决生效后十日内赔付原告河南省北徐（集团）有限公司维修费15490元。
二、被告河南邦君广告有限公司于本判决生效后十日内返还原告河南省北徐（集团）有限公司的广告画面。
三、驳回原告河南省北徐（集团）有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告河南邦君广告有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费5860元，由河南省北徐（集团）有限公司负担4860元，由河南邦君广告有限公司负担1000元。反诉案件受理费1446元，由河南邦君广告有限公司负担。
上诉人河南邦君上诉称：原审法院认定广告费并非河南邦君所主张的每年5万元，因此采信北徐集团的主张，依据不足，认定事实错误。上诉人多次向被上诉人催要该款项，且上诉人主张符合实施情况及交易习惯，而一审法院却认定上诉人在三年来未主张过广告费，二审法院应当予以改判支持上诉人的请求。一审法院认定上诉人负有维修义务，应承担相应维修费，属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人承担维修义务的前提是被上诉人按照约定每年支付5万元广告发布费。一审法院适用法律错误，本案广告发布合同应参照合同法中关于租赁合同的法律规定等，请求撤销原判第一、二、四项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求，一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人北徐集团答辩称：上诉人称多次催要广告费，但其提供的仅是2014年后的信函，不能证明2011年5月29日合同期满后双方对租赁费约定为5万元每年。根据合同第九条，对广告的维修是上诉人的义务，答辩人已经提供了维修费用的证据。一审法院判决适用法律正确，合同到期后，答辩人支付的5万元继续使用的事实说明租金已有约定，而合同法第二百三十六条是对租金约定不明的规定，不适用于本案等，请求驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、上诉人主张的广告费5万元／年是否应当得到支持；2、原审判决上诉人负有维修义务，承担维修费15490元是否有事实根据和法律依据；原审驳回上诉人一审诉请是否欠妥。
本院认为：北徐集团与河南邦君2008年5月29日所签订的户外广告发布合同于2011年5月29日期满后，未再签订书面合同，北徐集团继续使用相应广告位进行广告发布，后双方发生争议。针对该合同到期之后的广告费用，河南邦君上诉称为5万元／年，但2011年5月29日至2014年8月份长达三年间，北徐集团仅向河南邦君支付了5万元，河南邦君也未向北徐集团主张其它费用，足以说明广告费并非河南邦君所主张的每年5万元，且北徐集团不认可广告费为5万元／年，河南邦君的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于原审判决上诉人负有维修义务，承担维修费15490元是否有事实根据和法律依据：河南邦君承认其负有维修责任，在其不履行合同义务的情况下，北徐集团自己对户外广告进行了维修，并出具有相关发票，原审法院对15490元的维修费予以支持并无不当。关于原审驳回上诉人一审诉请是否欠妥：根据一、二审庭审中双方的陈述，双方都同意北徐集团继续使用此广告位进行广告发布，在产生纠纷前河南邦君三年来未向北徐集团追要过广告费，表明对北徐集团长期使用广告位的认可，北徐集团的陈述与事实相符，河南邦君的陈述存在合理怀疑，原审法院以此认定河南邦君的反诉不成立并驳回其一审诉请并无不当。综上，上诉人河南邦君的上诉理由因无事实根据和法律依据，不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7306元，由上诉人河南邦君广告有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 李 强
审判员 赵庆祥
审判员 曹光辉
二〇一六年五月三十日
书记员 张 鹏 来源：百度“”