湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂28民终321号上诉人（原审被告）利川市清源���渣清运有限责任公司。住所地：湖北省利川市东城街道办事处城隍村*组**号。组织机构代码：09059616-9。法定代表人余清元，该公司总经理。委托代理人（特别授权）陈胜江，湖北宏济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）重庆博旺建筑劳务有限公司。住所地：重庆市垫江县桂溪镇桂西大道南阳安置点*栋*号。组织机构代码：07034646-1。法定代表人张光全，该公司总经理。委托代理人（特别授权）莫明武，重庆杰义律师事务所律师。委托代理人（特别授权）李汶哲，重庆杰义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）利川市清源木业有限责任公司。住所地：湖北省利川市东城街道办事处城隍村*组。组织机构代码：07317400-1。法定代表人余清元，该公司总经理。上诉人利川���清源土渣清运有限责任公司（以下简称清源土渣清运公司）因与被上诉人重庆博旺建筑劳务有限公司（以下简称博旺公司）、利川市清源木业有限责任公司（以下简称清源木业公司）合同纠纷一案，不服利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第02434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成由
审判员黄家俊担任
审判长，
审判员朱华忠、李丽参加的合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人清源土渣清运公司的法定代表人余清元及其委托代理人陈胜江，被上诉人博旺公司的委托代理人莫明武，被上诉人清源木业公司法定代表人余清元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博旺公司在一审中诉称，2015年1月9日，博旺公司与清源土渣清运公司签订《土石方回填施工承包合同》，由博旺公司承接清源土渣清运公司所分包的利川��教育新区学府大道回填工程，进行土石方回填。土石方回填工程采取综合包干单价为税后价每立方米23元。2015年1月12日，博旺公司按照合同约定向清源土渣清运公司交纳了20万元的合同履约金后，清源土渣清运公司却迟迟不通知其进场施工。2015年4月8日，清源土渣清运公司向博旺公司承诺于2015年4月20日退还20万元保证金，2015年5月30日之前赔偿博旺公司损失40万元（管理人员工资、机械设施费、人工劳务费）。清源土渣清运公司承诺后仍然未按承诺书确定的内容履行义务。清源土渣清运公司与清源木业公司属关联企业，法定代表人、经营场所相同，清源土渣清运公司与清源木业公司共同收取了博旺公司20万元合同履约金。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，清源木业公司应当对清源土渣清运公司的债务承担连带责任。请求：1、判令清源土渣清运公司立即向博旺���司退还合同履约金20万元，并按银行同期贷款利率的四倍支付资金占有损失（从2015年1月12日开始计算至付清时止）；2、判令清源土渣清运公司赔偿博旺公司损失50万元，并按银行同期贷款利率的四倍支付资金占有损失（从2015年5月30日开始计算至付清时止）；3、判令清源木业公司对清源土渣清运公司的上述债务承担连带责任。清源土渣清运公司在一审中辩称：
一、清源土渣清运公司收到保证金20万元属实，其中清源土渣清运公司收到5万元，通过清源木业公司收到15万元。清源土渣清运公司于2015年6月2日向博旺公司通过转账偿还5万元，现在尚欠其保证金15万元。
二、清源土渣清运公司收到的工程保证金，不同于民间借贷合同性质，不应支付资金占有利息。根据双方在合同中关于工程保证金的缴纳及退还的约定，只有在合同已经履行的情况下才存在给付资金��用利息，合同没有履行，便不存在支付资金占用利息的情况。
三、关于博旺公司主张的赔偿损失：1、博旺公司尚未进场施工，未产生任何损失。2、承诺书中所说的给付博旺公司损失赔偿是附条件的赔偿，现在清源土渣清运公司没有承建该工程了，给付博旺公司赔偿款的条件不成立。3、假设博旺公司存在进场施工的损失，清源土渣清运公司也只应该赔偿博旺公司的实际损失，实际损失应由博旺公司举证证明，必要时还应通过鉴定评估的方式确定。4、清源土渣清运公司的承诺书，形式上没有博旺公司签字盖章，属于效力待定合同。内容违反法律规定，博旺公司要求清源土渣清运公司赔偿损失实际上具有欺诈性质，该承诺实际上是无效承诺。
四、合同具有相对性，合同中没有清源木业公司签章，博旺公司汇入清源木业公司账户的15万元合同履约金已转移到清源土渣清运公司，合同纠纷与清源木业公司无关。清源土渣清运公司与清源木业公司虽然法定代表人一样，但经营范围等不同，不存在博旺公司所说的混同情况，博旺公司主张清源土渣清运公司与清源木业公司承担连带责任欠缺法律依据。清源土渣清运公司承认共计还欠博旺公司15万元合同履约金，愿意承担偿还责任。原审查明，2015年1月9日，博旺公司（乙方）与清源土渣清运公司（甲方）签订《土石方回填施工承包合同》。合同中，湖北振林建筑安装工程有限公司利川市教育新区学府大道项目部被并列为“甲方”，该项目部与清源土渣清运公司签订有《利川市教育新区学府大道道路工程合作协议》，但该项目部未参与本案《土石方回填施工承包合同》的签订及履行。博旺公司与清源土渣清运公司在合同中约定：“就湖北振林建筑安装工程有限公司所承建的利川市教育新区学府大道回填工程的土石方承包给乙方施工作业；甲乙双方签订合同时，交纳20万元合同履约金，同时完善配齐合同有关所有资料和手续，同时向乙方开据进场通知书并立即办理进场交接场地手续、取土石方点和回填施工场地。乙方进场到甲方指定的取土点备料施工3日内无任何干扰施工现象，向甲方补交280万元工程保证金。”清源土渣清运公司在合同中留下账号82×××03。合同签订当日，博旺公司向清源土渣清运公司交纳了5万元合同履约金。2015年1月12日，博旺公司向清源土渣清运公司在合同中提供的账号82×××03转入15万元，清源土渣清运公司于当日向博旺公司出具了15万元的现金缴款单。之后，因清源土渣清运公司与其他公司产生纠纷，博旺公司未能入场施工，清源土渣清运公司于2015年4月8日向博旺公司发出《承诺书》，向博旺公司承诺：“先行于2015年4月20���退还你公司交来的合同履约金20万元，并同时承诺，当与旭鑫的纠纷解除后，本项目仍由我公司承建，我公司将维持与你公司的协议，该项目的回填工程，仍然按原协议和条款由你公司承建，如若不由你公司承建，或在我公司与旭鑫的纠纷调解过程中，我公司败诉，我公司将赔给你公司带来的损失（管理人员工资、机械设施费、人工劳务费）40万元整（于2015年5月30日之前赔偿）。该承诺书签字盖章生效。”博旺公司的委托代理人付连玉于2015年4月8日在承诺书上写明“同意按此方案实施”。该土石方回填工程最终未能由博旺公司承建。清源土渣清运公司于2015年6月2日向博旺公司的委托代理人付连玉的账户汇入5万元，此后再未付款。博旺公司对通过付连玉的账户收取了5万元表示认可。原审另查明，清源土渣清运公司与清源木业公司的法定代表人均为余清元��清源土渣清运公司的经营范围为“道路土渣、旧房屋土渣清理及运输，道路清扫保洁，垃圾清运”，清源木业公司的经营范围为“木枋、木条、建筑装饰材料加工及销售”。清源土渣清运公司在合同中所留账号系清源木业公司的账号。原审认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。清源土渣清运公司主动向博旺公司发出承诺书，该《承诺书》已由博旺公司签字同意，清源土渣清运公司应当按照《承诺书》内容履行义务。对于清源土渣清运公司提出的关于《承诺书》效力待定、无效的辩称意见，原审法院认为，1、付连玉系博旺公司的委托代理人，博旺公司对付连玉在《承诺书》上签字的代理行为表示承认，而清源土渣清运公司也已通过付连玉的个人账户向博旺公司支付了5万元，该《承诺书》不属于效力待定合同。2、清源土渣清运公司通过���承诺书》主动向博旺公司发出要约，博旺公司对要约表示接受，该《承诺书》成立并生效。如清源土渣清运公司认为其承诺向博旺公司赔偿40万元损失的内容存在欺诈性质或者显失公平，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。该协议未予变更或撤销，则双方应当按照协议履行。因此，清源土渣清运公司应按《承诺书》的约定退还博旺公司合同履约金20万元，并赔偿博旺公司损失40万元。清源土渣清运公司已经支付给博旺公司5万元，原审法院按承诺书约定的履行先后顺序认定其为退还保证金5万元。而博旺公司主张的其余损失10万元未提交证据证明，故对博旺公司要求清源土渣清运公司退还合同履约金20万元、赔偿损失50万元的诉讼请求，原审法院支持清源土渣清运公司退还合同履约金15万元、赔偿损失40万元。关于博旺公司主张的资金占有损失，原审法院认为��《承诺书》约定了新的权利和义务，双方应按《承诺书》予以履行，《土石方回填施工承包合同》中关于支付工程款和保证金的违约条款不再适用。《承诺书》约定了退还合同履约金和赔偿损失的履行期限，但未约定资金占有损失，故对履行期限届满前的资金占有损失不予支持；对履行期限届满后清源土渣清运公司仍未履行部分的资金占有损失，按银行同期同类贷款利率予以支持。关于博旺公司要求清源木业公司承担连带责任的诉讼请求，虽然清源土渣清运公司的法定代表人系同一人，清源土渣清运公司在合同中向博旺公司提供了清源木业公司的账号，但清源木业公司未参与合同的签订及履行，且清源土渣清运公司与清源木业公司经营范围不同，仅以清源土渣清运公司通过清源木业公司账号收取博旺公司的合同履约金15万元，不能认定清源土渣清运公司与清源木业���司系关联企业。但博旺公司的合同履约金有15万元汇入了清源木业公司的帐户，清源木业公司未到庭说明和举证证明该笔款项的去向，为避免清源土渣清运公司通过清源木业公司逃避债务，清源木业公司应对收到的合同履约金15万元及资金占有损失承担连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：
一、利川市清源土渣清运有限责任公司退还重庆博旺建筑劳务有限公司合同履约金15万元，并按银行同类贷款利率给付从2015年4月20日起至还清之日止的资金占有损失；被告利川市清源木业有限责任公司承担连带责任。
二、利川市清源土渣清运有限责任公司给付重庆博旺建筑劳务有限公司从2015年4月20日起至2015年6月1日止其余合同履约金5万元按银行同类贷款利率计算的资金占有损失。��、利川市清源土渣清运有限责任公司赔偿重庆博旺建筑劳务有限公司损失40万元，并按银行同类贷款利率给付从2015年5月30日起至还清之日止的资金占有损失。
四、驳回重庆博旺建筑劳务有限公司其他诉讼请求。案件受理费10800元，依法减半收取5400元，由清源土渣清运公司负担4650元，重庆博旺建筑劳务有限公司负担750元。清源土渣清运公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：
一、《承诺书》是附生效条件的合同，所附的条件为涉案项目仍然由清源土渣清运公司承建的情况下，清源土渣清运公司未将涉案项目承包给博旺公司，才赔偿博旺公司的损失。现实际情况是该项目由旭鑫公司承包，导致本案双方施工承包合同履行不能，因此在清源土渣清运公司没有承包该项目的情况下，其无需承担博旺公司的损失。因此承诺书所附的生效条件未成就，承诺书未生效。同时该承诺书也不成立，双方签订的《土石方回填施工承包合同》上面甲方为湖北振林建筑安装工程有限公司、利川市教育新区学府大道项目部、清源土渣清运公司，该合同尚未经过前两个单位签字盖章同意，《承诺书》未经过博旺公司的签字盖章，该承诺不成立。博旺公司要求清源土渣清运公司以该承诺书赔偿损失具有欺诈性，也不公平。
二、清源土渣清运公司未承包该项目，博旺公司尚未进场施工，其不存在任何损失，即便有损失，也只应赔偿实际损失，博旺公司没有举证证明其实际损失大小，应通过鉴定的方式予以确认。故上诉请求二审法院撤销一审判决第一、二、三项判决内容，改判只退还博旺公司的合同履约金15万元，一、二审案件受理费由博旺公司负担。
被上诉人博旺公司没有提交书面答辩状，庭审中辩称：
一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，清源土渣清运公司与清源木业公司是关联企业，应当由该两个公司承担连带清偿责任；
二、清源土渣清运公司的上诉理由不成立。承诺书是清源土渣清运公司给博旺公司出具的单方承诺，该承诺不是附生效条件的合同，且清源土渣清运公司已经按照该承诺书退还了5万元的保证金。承诺书中已经明确了在2015年5月30日前赔偿博旺公司为履行合同作的前期准备，该赔偿金额是经过双方协商确认后，由清源土渣清运公司出具承诺书。综上，请求二审法院驳回清源土渣清运公司的上诉请求或改判由清源土渣清运公司、清源木业公司赔偿损失和退还保证金。双方当事人在二审期间均未向本院提交证据。经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据清源土渣清运公司的上诉理由、��旺公司的答辩意见，结合本案的审理情况，本案二审的争议焦点为：《承诺书》是否为附生效条件的合同，该承诺书是否已经成立并生效；清源土渣清运公司是否应按照承诺内容赔偿40万元的损失和合同履约金的资金占用损失。对此，本院分析评判如下：关于《承诺书》是否为附生效条件的合同，该承诺书是否已经成立并生效的问题。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。根据上述条款的规定，附生效条件的合同中所附的条件是当事人用来限制合同生效的附属意思表示，在双方约定的条件出现之前，合同的效力处于不确定状态。本案所争议的《承诺书》由清源土渣清运公司出具给博旺公司，对该承诺书的生效问题，承诺书��尾部已经明确载明“该承诺书签字盖章生效”，即该承诺书经过清源土渣清运公司和博旺公司的签字盖章即发生法律效力。清源土渣清运公司在承诺人处由法定代表人签字并加盖了公司合同专用章。博旺公司的代理人付连玉也在该承诺书上批注“同意按此方案实施”，清源土渣清运公司亦将应付给博旺公司的款项5万元直接支付给付连玉，博旺公司对该5万元也予以了认可，由此可以看出付连玉在该承诺书上面签字备注“同意按此方案实施“的行为是代表博旺公司的行为，即博旺公司同意了清源土渣清运公司的承诺，因此该承诺经清源土渣清运公司的签字和付连玉的签字即已经发生法律效力。承诺书中关于清源土渣清运公司承担赔偿责任的约定是双方对博旺公司无法承包涉案工程时相关违约责任的约定，该约定不影响承诺书的生效。综上，清源土渣清运公司上诉认为���诺书为附生效条件的合同，该承诺书尚未生效的上诉理由不能成立。关于清源土渣清运公司是否应按照承诺内容赔偿40万元损失的问题。《承诺书》为清源土渣清运公司出具给博旺公司，根据该承诺书的内容，如果涉案项目仍然由清源土渣清运公司承建的情况下，未将涉案项目的回填工程按原协议和条款承包给博旺公司，或清源土渣清运公司与旭鑫公司的纠纷调解过程中败诉，均将赔偿给博旺公司带来的损失。清源土渣清运公司的代理人在一审中陈述清源土渣清运公司没有承接涉案工程，清源土渣清运公司在上诉状中亦陈述涉案工程已经由发包方发包给了旭鑫公司，导致其未能承建该工程，博旺公司与清源土渣清运公司的《土石方回填施工承包合同》履行不能。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十��条的规定，对当事人在法庭审理过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。现博旺公司已经无法承包该工程，损失赔偿条件已经成就，清源土渣清运公司应按照承诺约定赔偿给博旺公司带来的损失。对于损失的数额，双方在协议中已经进行了确认，由清源土渣清运公司赔偿博旺公司损失肆拾万元，包括管理人员工资、机械设备费、人工劳务费。该承诺由清源土渣清运公司出具给博旺公司，其上诉认为该损失赔偿的约定具有欺诈性，但其未提交证据予以证明，对该上诉理由本院不予支持。关于赔偿合同履约金资金占用损失的问题，《承诺书》中双方已经对合同履约金的退还重新进行了约定，即2015年4月20日退还博旺公司合同履约金20万元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零���条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现清源土渣清运公司未按照该承诺书约定的期限退还合同履约金，应当承担违约责任，因双方没有对逾期退还合同履约金的违约责任进行约定，原审法院按银行同期同类贷款利率判令清源土渣清运公司赔偿因逾期退还合同履约金给博旺公司造成的损失并无不当。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当，清源土渣清运公司的上诉理由不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人利川市清源土渣清运有限责任公司负担。本判决为终审判��。
审判长 黄家俊
审判员 朱华忠
审判员 李 丽
二〇一六年五月三十日
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