山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民提字第405号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）伟东集团有限责任公司。
法定代表人：王端瑞，董事长。
委托代理人：辛龙，山东齐鲁律师事务所律师。
被
申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛海川建设集团有限公司。住所地：青岛市市北区铁山路**号。
法定代表人：吴鑫，董事长。
委托代理人：袁健，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人：许辉，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。再审申请人伟东集团有限责任公司（以下简称伟东公司）因与被申请人青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第1117号民事判决，向本院提出再审申请。本院于2015年9月18日作出（2015）鲁民提字第405号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人伟东公司的委托代理人许辉、被申请人海川公司的委托代理人辛龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海川公司诉至青岛市市南区人民法院称，2004年5月10日，其与伟东公司签订《建设工程施工合同》，承建由伟东公司发包的浮山所改造D5、6、7号楼工程。该工程已于2005年12月30日验收合格，保修期于2010年12月30日届满。依据合同约定，保修期满后伟东公司应当支付全部工程款，但伟东公司至今仍有1032650元的工程保修金未予支付，故请求判令伟东公司支付工程款1032650元及自2010年12月31日起至实际支付之日的利息。伟东公司在一审中辩称，根据合同及保修书，涉案工程的保修期从竣工之日，其中防水工程5年，供热工程为两个供暖期。涉案工程自2007年开始就出现各种质量问题，很多至今未解决。伟东公司多次与海川公司协商未果后，只能找第三方进行维修，这部分维修费用应当予以扣除。海川公司应当承担工程质量的违约责任。应当予以扣除的金额约为80万元。青岛市市南区人民法院查明，2004年5月10日，伟东公司（甲方）与海川公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方为甲方施工承建浮山所改造D5、6、7号楼，工程总建筑面积45617.2平方米，总高度45.8米，独立基础、框架结构，地下二层、地上十三层。合同的暂定金额为43565971.64元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：按乙方月完成工程量造价的80%支付进度款，竣工验收合格结算时付至工程总造价的92%，预留乙方完成工程总造价3%资料保证金、5%的工程保修金。合同的附件3为《工程质量保修书》，约定质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏、供热与供冷系统、电气管线、上下水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。乙方施工范围内的因施工质量原因造成的返修由乙方负责，甲方自理项目的保修不在乙方保修范围内。其中，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，供热及供冷系统为两个采暖期、供冷期。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。工程于2006年1月11日签订质量竣工验收记录表，建设单位、监理单位盖章确认通过验收。2008年8月15日，青岛佳恒工程造价咨询有限公司出具《浮山所改造工程D5-D7#楼工程建设项目咨询报告》，核定该工程造价为63347014.33元。海川公司主张该造价对水电费397844.19元进行了重复扣除，因此实际结算金额应为63744858.52元，并提供水电费收据为证。伟东公司对此不予认可。双方确认，截至2010年2月22日，双方确认伟东公司已付款金额为62712208.52元。现海川公司要求伟东公司向其支付剩余工程款（63744858.52-62712208.52=）1032650元及利息。伟东公司主张，海川公司施工质量存在问题，应从工程款中予以扣除。包括：1、2007年5月及2007年8月伟东公司通知海川公司对D6-1-801户漏水问题进行维修，后伟东公司为D6-1-801户进行外墙堵漏并向青岛世宏建筑防水工程有限公司支付维修费用700元。2、2008年2月及2008年4月伟东公司通知海川公司对D6号楼2单元502户暖气管道漏水问题、D7号楼防水问题进行维修，后伟东公司为维修D6号楼2单元502户及D7号楼防水问题支付青岛铁路红宇防水材料中心工程款1万元。3、2009年1月6日伟东公司通知海川公司为D5-2-902户、D6-2-12-2户进行水暖维修，后伟东公司支付给D6-2-12-2户业主暖气漏水赔偿款6000元。4、为维修D5-D7号楼其他零星工程质量问题支付青岛世宏建筑防水工程有限公司工程款43208元。5、2010年10月、2011年2月，伟东公司分别向海川公司发出D5-D6楼之间网点屋面渗漏问题维修催办函，后伟东公司为维修D5-D6屋面问题，向青岛钰新绿化工程有限公司支付工程款704368.4元。海川公司主张，上述维修催办函海川公司仅收到部分，且不能证明系因为海川公司施工质量问题造成的损失。关于704368.4元D5-D6屋面漏水问题的维修费，该漏水系因D5-D6层屋顶花园施工造成的，而屋顶花园并非海川公司施工范围，因此对该损失，海川公司不应承担。为证明屋顶花园漏水问题与海川公司无关，海川公司提供施工图纸、照片、平面分析图、涉案工程屋面蓄水实验记录、会议纪要、伟东公司向海川公司发出的函件，证明D5-D6屋面漏水系因屋顶花园施工问题造成，其漏水原因系设计问题造成，且屋顶花园并非海川公司的施工范围，海川公司所进行的屋面防水施工已经符合质量要求，通过验收。因此，该部分维修费用不应由海川公司承担。伟东公司质证后认为，海川公司提交的证据不能证明屋顶花园并非海川公司的施工范围。而且，依据双方分别提供的图纸，可知屋顶花园在设计图纸上已经标明，是原设计的组成部分，并非后续添加，那么即使屋顶花园并非海川公司实际施工，但作为屋面防水施工方，海川公司在施工时也应明知其屋面防水应该满足屋顶花园的防水要求，因此，海川公司仍然应该承担维修义务。青岛市第二建筑工程公司后更名为青岛海川建设集团有限公司。青岛伟东置业有限公司更名为伟东集团有限责任公司。青岛市市南区人民法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，海川公司与伟东公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，符合法律规定的生效条件，具备法律拘束力，双方均应全面履行。本案中，关于工程款造价，依据双方确认的《工程建设项目咨询报告》，工程造价为63347014.33元。伟东公司方虽要求庭后确认有无其他报价，但未提供证据证明，一审法院依法对该数额予以认可。海川公司方主张水电费重复记取，且其提供的已收款收据数额累计为397844.19元，与《咨询报告》中建设单位结算款中扣除的水电费数额相一致，足以证明该费用，在建设施工过程中，已由海川公司交付给伟东公司，因此不应再次扣除。综上，一审法院认定，工程款的最终造价数额为（63347014.33元＋397844.19元）=63744858.52元。依照合同约定，海川公司应全面、按质量要求完成施工要求，在质保期内应承担全面维修责任，未承担保修义务的，应对维修费用予以负担。本案中，关于D6-1-801户、D6-2-502户、D7楼防水、D6-2-12-2户、D5-D7零星工程维修问题，共支付维修费用59908元。关于上述费用，海川公司认为部分维修函件并未接收到，伟东公司未履行通知维修义务，且收到的维修函，也不足以证明其应承担维修义务，水暖管道漏水也已超过保修期。对此一审法院认为，虽然上述维修，伟东公司未能提交全部的书面通知函，但已提供的维修通知函，足以证明涉案工程具有保修期内需要维修的部分，在双方对具体维修问题交涉过程中，对部分维修内容采用口头、电话通知的方式，符合常理及日常经营惯例，应认定伟东公司已尽到通知义务。关于供暖设施问题，因合同约定的保修期为两个供暖期，而非工程竣工验收后两年，因此海川公司主张超过保修期的理由，依法不予认可。故，上述维修项目，一审法院依法认定应为海川公司保修范围内，海川公司应承担上述59908元维修费用。关于D5-D6楼网点屋面渗漏是否属于海川公司保修范围的主张，一审法院认为，海川公司若要主张上述漏水与海川公司的施工无关，则首先要证明D5-D6楼网点屋面渗漏是因为屋顶花园而非其他施工部分所造成，其次，海川公司应证明，屋顶花园并非由海川公司所进行施工。依据双方提供的图纸，屋顶花园为设计图纸中的既有部分，不能排除屋顶花园非海川公司的施工范围。而海川公司提供的《合同外由二建施工的部分》第5项也足以证明，屋顶花园的洒水栓等部分系由海川公司施工完成，即屋顶花园至少有部分系由海川公司施工完成。另一方面，海川公司施工后虽已完成防水实验，但并不能排除其保修义务，且也不能证明其防水要求满足屋顶花园设计的防水要求。同时，因现漏水情况已维修完毕，已不存在对漏水原因进行鉴定的客观基础，即现有证据，无法证明D5-D6楼网点屋面渗漏系屋顶花园施工造成还是D5-D6屋面防水质量问题所造成。海川公司作为施工方，不能证明漏水原因是由非其施工的其他原因所造成，因此，一审法院认定，海川公司应对该漏水问题承担维修责任。在伟东公司通知海川公司拒绝维修后，海川公司应对上述维修费用即704368.4元予以负担。综上，工程款的最终造价数额为63744858.52元，伟东公司已付款数额为62712208.52元，扣除维修费用704368.4元及59908元，伟东公司还应向海川公司付款268373.6元。关于利息支付问题，因双方一直未对扣除维修费用进行核算、未能达成一致，导致最终付款数额不确定，海川公司要求支付之前利息不符合法律规定，故利息应自判决生效之日起计算。青岛市市南区人民法院于2013年12月20日作出（2013）南民初字第10205号民事判决：
一、伟东公司于判决生效之日起10日内给付海川公司工程款268373.6元，并自判决生效之日起按银行同期贷款利率计算利息；
二、驳回海川公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15237元，由海川公司负担11275元，伟东公司负担3962元。因海川公司已预交，伟东公司于判决生效之日起10日内给付海川公司3962元。宣判后，海川公司不服一审判决提起上诉，请求青岛市中级人民法院撤销一审判决第一项，改判增加伟东公司向海川公司支付工程款本金704368.4元，并自2010年12月31日起给付利息。其上诉的主要理由是：1、海川公司施工的屋顶防水工程质量合格，而防水之上建设的屋顶花园不是海川公司施工；2、双方合同明确约定了工程款支付时间，一审判决自判决生效之日起算利息，明显错误。伟东公司答辩称，1、海川公司应当对D5、D6号楼之间网点屋面防水承担维修义务，海川公司不履行维修义务，伟东公司委托第三人维修，维修费应当自工程款中扣除；2、涉案的屋顶花园是海川公司施工，海川公司称其对屋顶花园未施工，与事实不符；3、防水工程验收合格并不能排除海川公司的维修义务；4、双方对应当支付工程款的本金尚未确定的前提下，海川公司主张从应付款之日起算利息，没有法律依据。伟东公司请求二审法院维持原判。青岛市中级人民法院查明，二审审理过程中，1、海川公司提交2005年9月28日会议纪要、2011年11月2日会议纪要各一份，欲证明屋顶花园并非海川公司的施工范围，伟东公司对真实性无异议，但称会议纪要可以证明屋顶花园是海川公司施工。2005年9月28日会议纪要中施工单位的发言第3条内容为：“需建设单位定下来的：屋面绿化，预留、预埋套管，线路、套管从室内引入室外，有哪个分包单位施工要尽快进场。……”。2005年11月2日会议纪要中建设单位的发言第一条内容为：“D5、6楼二层网点定预留、预埋管由二建公司施工。”2、双方均认可涉案工程的屋面防水保修期至2011年1月10日期满。青岛市中级人民法院二审查明的其他事实与一审法院一致。青岛市中级人民法院二审认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：涉案的屋顶花园工程是否是海川公司施工；海川公司应否对伟东公司本案主张的屋顶花园漏水问题承担责任。关于涉案的屋顶花园工程是否是海川公司施工的问题。根据海川公司提交2005年9月28日会议纪要和2011年11月2日会议纪要，可以确认双方在当时并未确定屋顶花园的施工人，只是确定了屋顶花园的预留、预埋管由海川公司施工，与海川公司关于其仅施工了洒水栓的陈述相符。且在双方确认的《工程建设项目咨询报告》中，海川公司施工工程的审核值中，并未包含屋顶花园的工程量。故伟东公司主张涉案的屋顶花园是海川公司施工，证据不足，本院不予采信。关于海川公司应否对伟东公司本案主张的屋顶花园漏水问题承担责任。海川公司施工的D5-D6号楼网点屋面防水工程已验收合格，伟东公司主张其在防水之上建设的屋顶花园发生漏水系因海川公司施工的原因，伟东公司应当承担举证责任。伟东公司在未对漏水原因进行确认的情况下重新进行了施工，致使无法确认发生质量问题的原因，即伟东公司不能证明是因海川公司施工的原因导致屋顶花园漏水，伟东公司应当承担举证不能的法律后果，故伟东公司要求海川公司承担因涉案屋顶花园漏水而产生的维修费704368.4元，法院不予支持。涉案工程款的总价款为63744858.52元，伟东公司已付款数额为62712208.52元，扣除海川公司应当承担的维修费59908元，伟东公司还应向海川公司付款972742元（63744858.52元-62712208.52元-59908元）。伟东公司未及时支付工程款，应当支付相应的利息，因涉案工程的屋面防水保修期至2011年1月10日期满，伟东公司应当自2011年1月11日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息。青岛市中级人民法院于2014年12月18日作出（2014）青民一终字第1117号民事判决：
一、撤销青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10205号民事判决；
二、伟东集团有限责任公司于判决生效之日起10日内支付青岛海川建设集团有限公司工程款972742元，并自2011年1月11日至判决生效之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息；
三、驳回青岛海川建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费15237元、二审案件受理费10844元，共计26081元，由青岛海川建设集团有限公司负担5000元，伟东集团有限责任公司负担21081元。伟东公司向本院申请再审称，涉案工程由海川公司施工完成，因工程出现质量瑕疵，在保修范围和保修期限内海川公司应承担质量保修责任。根据双方签订的《建设工程施工合同》海川公司系浮山所改造D5、D6、D7、号楼工程总承包单位，D5-D6号楼之间层面防水工程及屋顶花园工程系施工合同的应有部分。海川公司施工的D5-D6号楼之间层面防水工程没有满足设计要求，应承担质量保修责任。对于屋顶花园漏水的原因应由施工单位海川公司承担举证责任，二审判决认定伟东公司承担举证责任，系举证责任不当适用法律错误。请求撤销二审判决，维持青岛市市南区人民法院（2013）南民初字第10205号民事判决，一、二审诉讼费用由海川公司承担。海川公司答辩称：(一)有充分证据证明诉争的屋顶花园不是海川公司施工。1.双方签订的《建设工程施工合同》约定承包范围：施工图纸范围全部建筑安装工程（精装修、室外工程除外）。诉争的屋顶花园属于室外工程。2.《合同外由二建施工的部分》第5项证明，海川公司施工的仅是屋顶花园的洒水栓部分。3.《土建工程预算表》中的“第五章屋面工程”没有屋顶花园的内容如种植土，种植的花草、地面铺设的材料、设施等。4.2005年9月28日会议纪要和2011年11月2日会议纪要，可以证明屋顶花园并未交海川公司施工。（二）海川公司对涉案屋面漏水不负有责任。海川公司施工的屋面防水已经过竣工验收完全合格，伟东公司后建的屋顶花园改变了海川公司施工完成的状态，在海川公司已提交证据证明屋面防水已经验收合格的情况下，伟东公司认为屋面漏雨是因为海川公司施工工程质量不合格所致，应提供证据予以证明，否则应承担不利后果。二审判决正确，请予以维持。本院再审期间，伟东公司提交青岛钰新绿化工程有限公司及山东嘉诚物业管理有限公司出具的证明各一份。青岛钰新绿化工程有限公司的证明载明：据公司对现场漏水原因的分析，原上人屋面防水工程施工存在质量问题。山东嘉诚物业管理有限公司的证明载明：经勘察现场确认系D5-D6楼层面防水渗漏。海川公司对此两份证明质证称，不符民事诉讼法规定的证据形式，不应作为证据使用，且涉案屋面防水工程是否存在质量问题，属于专业问题需要有资质的鉴定机构作出专业鉴定意见方能定论，青岛钰新绿化工程有限公司及山东嘉诚物业管理有限公司并不具备相关资质，其结论无任何证明效力。本院再审查明的其他事实与原一、二审一致。本院再审认为：本案再审焦点问题为，一、涉案屋顶花园工程是否为海川公司施工；
二、海川公司是否应对屋顶花园漏水承担责任。关于屋顶花园工程是否为海川公司施工的问题。伟东公司提交双方签订的建筑工程施工合同，并提交《合同外由二建施工的部分》第5项，主张海川公司施工部分包括屋顶花园。海川公司对此并不认可，并提出双方合同范围为图纸范围内的建筑安装工程不包括室外工程，《合同外由二建施工的部分》第5项及双方会议纪要也仅说明屋顶花园的预留、预埋管由海川公司施工，且双方认可的《工程建设项目咨询报告》也未将屋顶花园工程的工程量计算在内。综上，海川公司提交了相应的证据证明其未承担屋顶花园的施工，伟东公司主张涉案屋顶花园系海川公司施工，证据不足，伟东公司的关于涉案屋顶花园系海川公司施工的再审理由不能成立。关于海川公司是否应对屋顶花园漏水承担责任的问题。涉案屋面防水工程系海川公司施工，伟东公司无充分证据证实屋面防水之上的屋顶花园系海川公司施工。在防水层之上建设屋顶花园的施工单位应对该部分建设工程的施工质量负责。海川公司施工的屋面防水工程已经竣工验收，双方对此均无异议。在防水层之上进行的屋顶花园施工是否影响了的原屋面防水施工效能的发挥，应由屋顶花园的施工单位承担举证责任，在伟东公司无充分证据证实屋顶花园系海川公司施工的情况下，伟东公司应对该部分工程的施工质量承担举证责任。再审过程中，伟东公司提供青岛钰新绿化工程有限公司及山东嘉诚物业管理有限公司出具的单位证明材料，该证明材料上仅加盖单位公章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合民事诉讼法规定的单位证明文书形式，不具有证明效力，本院不予采信。屋顶花园漏水虽发生在屋面防水工程质量保修期内，伟东公司在未确认漏水系屋面防水工程还是防水层之上屋顶花园施工单位责任的情况下，进行的重新改造，致使无法确认发生漏水问题的原因，在海川公司已提供证据证明屋面防水工程验收合格的情况下，伟东公司应承担举证不能的法律后果，故伟东公司关于二审判决举证责任分配不当的再审理由不能成立。综上，再审申请人伟东公司的再审请求及理由，无证据证明，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：维持青岛市中级人民法院（2014）青民一终字第1117号民事判决。本判决为终审判决。
审判长 王继鹏
审判员 滕建国
审判员 刘 敏
二〇一六年五月三十日
书记员 刘 莹 关注公众号“”