贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终37号上诉人（原审原告、反诉被告）涂建云，男，1973年2月16日出生，汉族，江西省峡江县人，现住贵州省绥阳县。委托代理人刘宇红，贵州大智律师事务所律师。代理权限：特别代理。上诉人（原审被告、反诉原告）江西红海房地产开发集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰县丰溪街道小康城月湖路**号。法定代表人阮火海，该公司董事长。委托代理人赵建敏，江西帝经律师事务所律师。代理权限：特别代理。
上诉人涂建云与上诉人江西红海房地产开发集团有限公司（以下简称红海公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服贵州省遵义市中级人民法院（2014）遵市法民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。一审查明：2013年8月8日，红海公司作为甲方与乙方涂建云签订《合作开发协议书》，就贵州省绥阳县实验中学的投资建设及置换地的开发房产进行了相关约定。后因各种原因导致双方于同年11月7日终止了前述协议的履行，并签订了《解除合同书》，主要约定：甲、乙双方自本解除合同书签订之日起同时废止甲乙双方于2013年8月8日签订的《合作开发协议书》；原合同对甲、乙双方均不产生任何法律效力及约束力；甲、乙双方彼此之间的权利、义务关系自行消灭；乙方交纳的保证金人民币玖佰万元按月息2.6分计算，直至退还为止。同时，甲方一张保证金壹仟万元的收据作废，甲、乙双方互无任何债权债务。2013年11月7日，红海公司作为甲方与乙方涂建云签订《工程承包合同》，主要约定：
一、根据《合同法》和《建筑法》相关规定，结合本工程具体情况，经双方协商甲方将绥阳县实验中学的教学楼、行政楼、实验楼、图书馆、学生食堂、男女宿舍楼等柒栋楼房（建筑面积约55，000平方米）的工程承包给乙方施工。
二、工程承包方式、结算依据。1、乙方包工包料。2、材料按遵义信息价计算，没有信息价的按甲方及绥阳教科局、监理、审计的确认文书为依据。3、乙方承建的七栋楼房按贵州省2004年发行的《定额》中定额直接工程费计算造价。4、甲方按定额直接工程费的基础上上浮10%作为管理费支付给乙方。总造价的确定方式：定额直接工程费×（1+10%），该款项包含组织措施费、技术措施费、间接费、利润、税金等一切相关费用。
三、承包范围。绥阳县实验中学柒栋楼房的土建、消防及室内装修工程承包给乙方施工。
四、工程期限。1、本工程总施工工期为13个月，自签订本合同之日起计算。
五、验收标准。1、竣工工程按国家颁发的现行工程质量验收标准、施工图纸及说明书、工程变更、施工技术资料、合同书所规定的内容为依据，质量达合格标准。2、乙方所购施工材料规格和质量必须符合现行国家标准要求，材料进场必须按国家有关规定提供产品合格证书。
六、付款方式、时间。1、实验中学七栋楼房主体封顶之日起十个工作日内，甲方向乙方支付已完工工程量造价的50%。2、实验中学七栋楼房全部工程竣工，甲方在十个工作日内支付至全部工程款的85%。3、乙方将绥阳县实验中学七栋楼房全部验收合格给绥阳县教科局开学使用并审计完毕后，甲方在十个工作日内支付至全部工程款的95%。4、留全部工程款的5%作为质保金按贵州省建设厅规定的质量保修期限相应退回。5、若乙方在工程达到±0以上资金出现困难，乙方可以向甲方借款，但乙方必须提前10天通知甲方，借款金额累计不得超过1000万元，从借款之日起按月利率2.6分计息给甲方。
七、施工要求。
八、安全责任。
九、违约责任。1、乙方不能按本合同约定的工期完工，每延期一天，必须向甲方支付违约金2000元；政府追究甲方责任的由乙方承担；造成甲方损失的，均由乙方负责赔偿。若乙方违反本合同其他条款事项的，也按本条执行。2、若乙方按时、按量、按质完成所施工的工程，甲方不能及时按约定付款，则甲方应按未支付款项月利率1.5分向乙方支付利息及提供所造成的损失。合同签订后，涂建云即组织人员进行施工。2014年元月2日，红海公司作为甲方与乙方涂建云签订《补充协议》，主要约定：乙方保证在2014年1月30日前将其所有承包的七栋楼房的桩基工程全部完成，基础达到设计±0；若乙方逾期未按时、按质、按量完成，则每逾期一日，乙方应向甲方支付违约金1000元。因下述原因工期可以相应顺延：1、不可抗力；2、桩基设计变更。
二、该工程应当成立项目部，甲方在乙方总工程款中扣除1%作为项目开支费用（不含人工工资、办公用品）；乙方的业务开支费用在项目部领取。
五、原乙方交纳的绥阳工地投资保证金900万元于2014年1月7日全额退回，利息在绥阳工地项目全部达到±0时一次性支付。同年3月6日，双方签订《补充协议（2）》，就工期变更、前期合作账目确认等事宜进行了约定。2014年5月4日，鉴于涂建云无法按前期签订的工程承包合同、补充协议及承诺书的约定完成绥阳县实验中学项目工程的进度，故涂建云自愿退出本项目的施工，原签订的合同、协议全部终止，并签订了《终止施工协议书》，主要约定：
一、自本协议书生效后，乙方即终止绥阳县实验中学项目的施工，退出施工场地，将该项目未完成的工程量交还甲方安排施工。
二、截止2014年4月30日，双方共同确认以下内容：1、乙方完成绥阳县实验中学七栋主体项目的±0含孔桩工程及图书馆、食堂、男生宿舍三栋楼房的两层主体即混凝土浇筑工程，及部分签证工程（见监理审计确认的签证单），工程量的最终确认以绥阳县人民政府组织的审计为准。该工程的木工、架子工、水电工的费用由甲方按建筑面积木工106元/㎡、架子工38元/㎡、水电工24元/㎡直接支付，木工和架子工的支付条件按原合同执行，水电工的具体单价及付款条件由甲乙双方到工程项目部与水电工协商确定。木工的抢工费捌拾伍万元经甲方核实后，乙方按照总建筑面积的施工比例分摊。在结算时由甲方剔除上述三项费用，不予结算给乙方。2、行政楼、女生宿舍、教学楼、实验楼四栋楼房的±0以上工程由张泽华负责实际承建，故该四栋楼房的工程款由甲方与张泽华另行结算，与乙方无关。但乙方应在2014年5月20日前到绥阳县实验中学项目部与甲方共同和张泽华办理上述四栋楼房工程承包的甲方主体变更为“江西红海建设工程有限公司”。变更后，合同单价和付款条件按2014年2月18日涂建云与张泽华签订的《工程承包合同》第二、三条执行。3、乙方承建绥阳县实验中学项目图书馆、食堂、男生宿舍三栋楼房剩余的工程材料，已制作的钢材由甲方用同规格同数量的钢材与乙方置换，PVC穿线管未用完的部分由甲方以人民币壹万伍仟元一次性买断，全部归甲方使用。
四、工程款的结算与支付。1、甲、乙双方按贵州省2004《定额》的直接费计算。该款项包含组织措施费、技术措施费、间接费、利润、不可预见费、税金等一切相关费用。鉴于甲方在本项目前期投入大量费用，故按定额直接费全额取费率的部分归甲方所有，作为甲方前期投入的财务费用。乙方的管理费按贵州省2004年《定额》直接费×10%计算。其中，钢材价格按贵州省遵义市2013年12月、2014年1月和4月份三个月的平均市场价确定；孔桩混凝土价格按325元/立方米确认。2、甲乙双方在2014年5月20日前将乙方已施工的工程量进行结算，但乙方施工工程量最终以审计为准。2、甲方按以下方式支付乙方工程款：（1）、在实验中学七栋楼房全部主体封顶之日起十个工作日内，甲方向乙方支付已结算的乙方施工工程量的50%工程款。（2）、实验中学七栋楼房经业主确认全部竣工，甲方在十个工作日内支付至已结算的乙方施工工程量的85%工程款。（3）、绥阳县实验中学七栋楼房全部验收合格交付给绥阳县教科局开学使用并审计完毕后，甲方在十个工作日内支付至已结算的乙方施工工程量的95%工程款。（4）、留工程款的5%按贵州省建设厅定制的质量保修期限规定支付。
五、如乙方完成的工程出现质量问题，乙方应承担全部赔偿责任及法律责任，甲方概不负责。
八、违约责任。1、甲方逾期支付乙方工程款，则逾期未付款部分甲方按月息2.6%向乙方支付违约金。另查明，2014年1月16日，涂建云出具《领条》载明：“今领到江西红海集团绥阳实验中学前期工程代垫费用（其中：运费143523元，机械台班费257205元，渣子63476元，片石88800元，合计￥553000元）：大写人民币：伍拾伍万叁仟元整。”涂建云对领条的真实性无异议，但认为与本案工程款无关，是前期合作期间产生的债权债务。2014年1月17日至同年5月27日期间，涂建云向红海公司出具了载明金额不等的借条或收条，但涂建云否认收到过前述凭据载明的金额。本案在一审审理过程中，因双方对工程量及价款存在分歧，遂由涂建云申请，一审法院通过对外委托程序依法委托了贵州开元司法鉴定所对涂建云实际施工工程量及价款进行工程造价鉴定。贵州开元司法鉴定所于2015年2月22日出具了贵开司鉴字第[2015]第002号工程造价鉴定意见书，结论为：绥阳县试验中学七栋楼房主体工程项目的±0含孔桩工程及图书馆、食堂、男生宿舍三栋楼房的两层主体即混凝土浇筑工程、部分签证工程等内容的工程造价为13，687，675.14元（大写：壹仟叁佰陆拾捌万柒仟陆佰柒拾伍元壹角肆分）。涂建云一审起诉请求：
一、由红海公司支付涂建云工程款18，209，999元及从2014年6月9日起至付清该工程款完毕止按月息2.6%计算违约金，截止2014年7月7日的违约金为425，552元；
二、由红海公司支付涂建云保证金利息1，170，000元（自2013年8月9日起至2014年1月10日止）；
三、由红海公司承担本案全部诉讼费用。红海公司一审反诉请求：
一、由涂建云赔偿因违约拖延工期及中途退出工程施工给红海公司造成的经济损失100万元；
二、由涂建云返还从红海公司处以投入工程款施工名义借支的款项620.3万元，并从借支之日起至返还之日按月息2.6%计息。一审法院认为本案焦点为：
一、原、被告双方签订的《工程承包合同》及补充协议的法律性质及效力；
二、涂建云实际施工的工程量及价款为多少；
三、红海公司应否支付工程价款及差欠的款项为多少；
四、涂建云中途退出施工是否存在违约行为及应否承担赔偿责任。（一）关于原、被告双方签订的《工程承包合同》及补充协议的法律性质及效力的问题。首先，2013年7月23日，红海公司在取得了贵州省绥阳县人民政府的绥阳县实验中学建设工程项目后，将部分工程分包给涂建云。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，涂建云作为个人并不具备相应建筑资质，故红海公司与涂建云签订的《工程承包合同》及补充协议因违反法律的禁止性规定而无效。其次，红海公司与涂建云于2014年5月4日签订的《终止施工协议书》是因双方发生分歧后对工程量、价款及支付方式等为解决争议约定的条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，该协议书内容系在终止《工程承包合同》后对争议解决的方法约定，不违反法律法规的禁止性规定，依法成立并生效。（二）关于涂建云实际施工的工程量及价款为多少的问题。因涂建云无法按照双方签订的合同、协议书及承诺书的约定完成项目工程进度，双方遂签订《终止施工协议书》终止了本案所涉工程的施工，并就相关结算事宜进行了约定。因双方就工程量及价款未达成一致意见，本案在审理过程中，一审法院依涂建云的申请根据对外委托程序依法委托了贵州开元司法鉴定所对涂建云实际施工工程量及价款进行了工程造价鉴定，结论为：绥阳县试验中学七栋楼房主体工程项目的±0含孔桩工程及图书馆、食堂、男生宿舍三栋楼房的两层主体即混凝土浇筑工程、部分签证工程等内容的工程造价为13，687，675.14元（大写：壹仟叁佰陆拾捌万柒仟陆佰柒拾伍元壹角肆分）。红海公司虽然认为鉴定结论存在重复计算和计算错误的情况，但并未提供证据予以证明，故对其该辩解理由不予采纳。该鉴定程序合法，材料真实，依法确认涂建云实际施工工程量的造价为13，687，675.14元。（三）关于红海公司应否支付工程价款及差欠的款项为多少的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案所涉工程的主体已全部完工，绥阳县实验中学工程建设领导小组办公室出具证明进行了佐证，在红海公司未举证证明本案所涉工程存在质量问题的情况下，其理应承担本案工程款的付款义务。其次，关于涂建云在施工期间借支的款项分别认定如下：1、涂建云于2014年1月16日出具的《领条》。从该领条载明的内容可知，涂建云领取的系所涉工程前期代垫费用（其中：运费143523元，机械台班费257205元，渣子63476元，片石88800元，合计553000元），而该笔费用产生的原因系涂建云与红海公司合作开发期间的垫资费用，与之后涂建云退出合作而转为个人承包施工所产生的工程费用无关，故对红海公司要求将该笔费用在本案工程款中进行抵扣的理由，与查明的事实不符。2、涂建云20**年1月17日出具的《借条》。因红海公司未提供该借条的原件，在涂建云否认收到过借条载明的款项的情况下，对该借条载明的款项不予认定。3、涂建云于2014年3月6日分别出具的《借条》和《收条》。对于收条中载明的600，000元款项，因该笔款项明确注明为双方前期合作计算退款，故对涂建云认可收到该款，但不应在本案工程款中扣除的辩解理由予以采纳。对于借条中载明的2，000，000元款项，因该笔款项明确注明需汇款到涂建云在江西农行峡江支行账号为62×××10的账户内有效，虽然红海公司提供了其法人代表阮火海于2014年3月14日向涂建云汇款2，000，000元的汇款凭证为证，但因涂建云与红海公司还存在私人借款之间的担保关系，故该汇款凭证无法证明系支付的哪一笔款项，在涂建云否认的情况下，对红海公司要求将该2，000，000元款项在本案工程款中抵扣的理由不予采纳。4、涂建云于2014年3月18日出具的《借条》。该借条明确注明款到涂建云江西省农村信用社峡江县联社账号为62×××01账户内才生效，红海公司提供了2014年3月18日的1，000，000元和2014年3月24日的2，000，000元的两张汇款凭证证明已将借条中载明的3，000，000万元款项借支给了涂建云。对于2014年3月18日的1，000，000元汇款凭证，虽然涂建云认为与本案无关，但其放弃举证权利，在金额、时间及账号与借条载明的内容一致的情况下，故对该笔1，000，000元的借支款项予以确认，应在工程款中进行抵扣。对于2014年3月24日的2，000，000元汇款凭证因汇款人及账号不一致，无法判定该笔款项系支付的个人之间的借款还是工程借款，故对红海公司要求将该笔款项在本案工程款中进行抵扣的理由不予支持。5、涂建云于2014年4月11日出具的《收条》。从该收条载明的内容可知，1，107，600元的款项系红海公司支付涂建云借款9，000，000元的利息费用，虽然涂建云认为该款系支付私人之间借款的利息费用，但从双方于2013年11月7日签订的《解除合同书》可知，2013年8月9日涂建云曾交纳了9，000，000元的保证金给红海公司，解除合作开发协议后，红海公司应按月息2.6分计算直至退还。该笔利息费用正是以9，000，000元按月息2.6分计算而来，且明确在支付该笔费用后，红海公司于2013年8月9日出具的9，000，000元收条作废，故该笔款项支付的时间、金额及反映的内容能够相互映证，足以说明支付的系9，000，000元保证金利息。而涂建云出具的私人之间的借款凭据在时间上（金额总额是9，000，000元，但分三次支付和出具借条）和利息约定上（其中有3，300，000元的借款利息约定为2.8分）均与本项利息支付不一致，故对涂建云的该辩解理由不予采纳。在红海公司已经将9，000，000元的逾期利息支付给了涂建云的情况下，涂建云再次主张利息没有事实和法律依据。6、涂建云于2014年5月27日出具的《收条》。从该收条载明的内容可知，该笔614，002元的费用系涂建云退出工程后剩余材料的折价款，与本案工程款无关，且红海公司亦未提供收条原件进行核对，故对红海公司要求将该笔款项进行抵扣的请求不予支持。（四）关于涂建云中途退出施工是否存在违约行为及应否承担赔偿责任的问题。虽然涂建云终止施工的原因在双方于2014年5月4日签订的《终止施工协议书》反映为涂建云无法按照之前签订的合同、协议书及承诺书完成工程进度，但红海公司在协议内容中并未就此要求涂建云承担违约的赔偿责任，且红海公司亦未提供就此给其造成损失的依据，故对红海公司要求涂建云承担因拖延施工及中途退出的损失赔偿责任没有事实依据，与双方终止施工的约定不符，不予支持。综上，红海公司尚欠的工程款金额为：总工程款13，687，675.14元－涂建云借支款1，000，000元=12，687，675.14元。因双方对工程量及价款存在争议，遂通过鉴定进行了确认，故涂建云要求支付工程款逾期支付利息的请求应从工程款金额确定之日即鉴定报告出具的时间2015年5月22日的次日起算，并按照双方在《终止施工协议书》中约定的月息2.6%计付。据此，一审法院判决：
一、由江西红海房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内支付涂建云工程款12，687，675.14元，并支付该款从2015年5月23日起至判决书确定的付款之日止的利息（按月息2.6%计付）；
二、驳回涂建云的其他诉讼请求；
三、驳回江西红海房地产开发集团有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费140633元，由涂建云承担40000元，江西红海房地产开发集团有限公司承担100633元；鉴定费270000元，由涂建云承担50000元，江西红海房地产开发集团有限公司承担220000元；反诉案件受理费31110.50元，由江西红海房地产开发集团有限公司承担。涂建云、红海公司均不服一审判决，向本院提起上诉，涂建云的上诉请求是：
一、撤销原判第一项中的利息起止时间；撤销原判第二项。
二、判决红海公司向涂建云支付该工程款利息时间从2014年6月9日起至该工程款清偿完毕止（按月利息2.6%）。
三、判决红海公司支付涂建云保证金利息1，170，000元（从2013年8月9日起至2014年1月10日止）。
四、由红海公司承担本案诉讼费用。事实与理由：
一、原判以鉴定报告出具时间2015年5月22日的次日作为逾期支付工程款利息的起算时间错误。理由：首先，双方签订的《终止施工协议书》明确约定双方在2014年5月20日前应将涂建云已经施工的工程量进行结算。在该协议书签订后，涂建云多次提出进行结算，但红海公司为了拖延支付工程款时间，以各种理由故意推诿，拒不进行结算。其次，在该建设工程七栋楼房全部主体封顶之日起十个工作日内，红海公司应向涂建云支付已经结算工程量的50%工程款。而该建设工程七栋楼房全部主体已经于2014年6月9日封顶，该协议书约定的支付工程款条件已经成就。但红海公司既不进行工程量结算，更不支付工程款。涂建云迫于无奈才寻求司法救济进行诉讼。再次，红海公司逾期支付工程款利息起始时间应从逾期之日起开始计算，而逾期之日应确认为2014年6月9日。因此，从封顶之日（2014年6月9日）起，红海公司应向涂建云支付全部工程款及至该全部工程款清偿完毕止之日的利息。
二、原判认定红海公司已将9，000，000元的逾期利息1，107，600元支付给涂建云的事实认定错误。理由：2013年8月9日涂建云曾交纳了9，000，000元的保证金给红海公司，解除合作开发协议后，红海公司应按月息2.6分计算从2013年8月9日起直至退还该9，000，000元之日止的利息，而该9，000，000元的保证金红海公司于2014年1月10日退还给涂建云。首先，该利息应从2013年8月10日（即交纳保证金的次日）起计算至2014年1月9日（即退还保证金的前一日）止，利息应为1，170，000元。如果该利息算至2014年4月11日止，应为1，887，600元。其次，涂建云于2014年4月11日出具的《收条》载明了其收到900万元借款利息1，107，600元及涂建云于2013年8月9日出具的900万元保证金收条作废是两个互不关联的事实。红海公司的上诉请求是：
一、撤销原判，驳回涂建云的诉讼请求或改判。
二、如改判，请支持如下上诉请求：1、撤销鉴定结论；2、由涂建云返还620.3万元，并从借支之日至返还之日按月息2.6%计息；3、由涂建云赔偿经济损失100万元；4、驳回涂建云要求红海公司承担逾期付款违约金月息2.6%的诉讼请求。事实及理由：
一、原判对涂建云从红海公司借支领取的巨额款项认定存在严重错误。1、涂建云从红海公司以工程款名义分六次借支领取的款项620.3万元，涂建云庭审时均罔顾事实，予以否认，违反了诚信原则。红海公司不但向法庭提交了涂建云亲笔书写的6张借条，还提交了相应的银行转款凭证。一审法院对2014年1月17日的借条、2014年5月27日的收条，以未提供原件核对为由否定。一审法院并未向红海公司释明或要求限期提供，就轻易否定书证效力，违反法律规定。2、2014年3月6日涂建云出具200万元借条给红海公司，3月14日红海公司法人代表阮火海汇款200万元给涂建云，该笔借款足以认定。一审法院否定该笔借款的理由不能成立。3、2014年3月18日涂建云出具300万元借条给红海公司，当日红海公司汇款100万元给涂建云，3月24日汇款200万元给涂建云，履行了出借300万元的义务。一审法院只认定3月18日的100万元，对3月24日的200万元，以“汇款人及账号不一致，无法判断该笔款项系支付的个人之间的借款还是工程款”为由否定的理由不能成立。
二、一审法院一方面判决红海公司从2015年5月23日起至判决书确定的付款之日止向涂建云支付工程款的利息（按月息2.6%计付），但对涂建云出具给红海公司的借条中明确约定的借款月利息2.6%却没有支持，极不公正，应予纠正。一审判决还存在以下错误：1、《终止施工协议书》是《工程承包合同》的补充合同、从合同，主合同无效，从合同也当然无效，关于违约责任的约定也自然无效。一审法院将违约责任中约定的月息2.6%的违约金作为解决争议方法的条款，认定为有效，导致裁判错误。2、本案合同履行中，涂建云违约在先。3、涂建云违约拖延工期6个月，应当赔偿给红海公司造成的损失。4、根据双方约定，涂建云应垫资施工至七栋楼房主体封顶红海公司才支付工程款，涂建云起诉时，七栋楼房主体没有封顶，付款条件未成就，故在此之前红海公司没有付款义务。双方合同约定的审计机构是指绥阳县人民政府与红海公司的合同中明确约定的北京中博信审计有限公司，涂建云在一审中申请法院委托的审计机构为贵州开元会计师事务所有限公司，与双方合同约定不符。一审法院在未经双方同意的前提下，违背双方约定及意愿，委托贵州开元会计师事务所有限公司对工程量进行评估，并将该评估报告作为一审判决的依据，明显程序违法。法院以贵州开元会计师事务所有限公司出具报告之日起算每月2.6%违约金，违反合同约定，且过高。二审中，涂建云无新证据向本院提交。红海公司向本院提交了2016年3月11日绥阳县实验中学工程建设领导小组办公室出具的证明。证明目的：1、七栋楼的最后主体封顶时间是2014年12月25日。2、虽然在2015年9月1日，绥阳县实验中学接收并使用该七栋楼房，但因资料欠缺，至今未验收。3、项目工程款的审计尚未开始。涂建云质证称：红海公司提交该份证据已超过举证期限，且对该证据的三性均有异议。
本院认为，出具该份证据的绥阳县实验中学工程建设领导小组办公室在一审中也为涂建云出具了一份证明，两份证明载明的主体工程封顶时间不一致。故绥阳县实验中学工程建设领导小组办公室出具的证明记载的内容缺乏客观真实性，本院均不予采信。一审查明的案件事实与
本院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、《终止施工协议书》是否有效？2、一审法院委托贵州开元会计师事务所有限公司对工程量进行评估，并以该评估报告作为判决依据是否违反法定程序？3、红海公司向涂建云支付工程款的条件是否具备？原判对红海公司支付涂建云工程款利息计算的起止时间是否正确？双方关于逾期支付工程款的利息按2.6%计算的标准是否过高？4、红海公司是否已经向涂建云支付保证金利息？5、原判对涂建云向红海公司借款的事实认定是否正确？涂建云是否应当向红海公司支付2.6%的借款利息？6、涂建云是否应当向红海公司支付因拖延工期和中途退出施工而造成的损失100万元？关于焦点一：《终止施工协议书》是否有效？
本院认为，《终止施工协议书》有效。理由如下：红海公司与涂建云签订的《工程承包合同》及《补充协议》，因涂建云是不具备建筑施工企业资质的个人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第㈤项的规定，认定无效：㈠承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，《工程承包合同》因违反了法律的禁止性规定应认定为无效。《终止施工协议书》系红海公司与涂建云因不能继续履行之前的协议而共同达成的终止施工的合意，其是与《工程承包合同》相对独立的另一合同，其中约定的相关内容是合同双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，应认定为有效。故一审法院依照双方在《终止施工协议书》中约定的违约责任处理本案正确。关于焦点二：一审法院委托贵州开元会计师事务所有限公司对工程量进行评估，并以该评估报告作为判决依据是否违反法定程序？
本院认为，一审法院委托贵州开元会计师事务所有限公司对工程量进行评估，并以该评估报告作为判决依据未违反法定程序。理由如下：第一，红海公司与绥阳县人民政府约定由北京中博信审计有限公司作为鉴定机构系另一合同关系，对涂建云不产生合同约束力。第二，本案在一审期间，因双方对涂建云已完成的工程量及价款未达成一致意见，涂建云向一审法院申请鉴定，一审法院组织双方当事人对鉴定机构进行协商，因协商不成，一审法院指定具备鉴定资格的贵州开元会计师事务所有限公司对案涉工程量及造价进行鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款的规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”一审法院委托鉴定的程序符合法律规定，一审法院根据该鉴定报告作出相应的判决并无不当。关于焦点三：红海公司向涂建云支付工程款的条件是否具备？原判对红海公司支付涂建云工程款利息计算的起止时间是否正确？双方关于逾期支付工程款的利息按2.6%计算的标准是否过高，是否需要调整？
本院认为，红海公司向涂建云支付工程款的条件已经部分具备，红海公司应当向涂建云支付工程款至总工程造价的85%。原判对红海公司支付涂建云工程款利息计算的起止时间有误，应予纠正。双方关于逾期支付工程款的利息按2.6%计算的标准符合双方当事人的真实意愿，不需调整。理由如下：第一，本案双方当事人在《终止施工协议书》第二条中对涂建云已完成的工程内容进行了确认，并在第四条中约定双方应当在2014年5月20日前将涂建云已施工的工程量进行结算，但红海公司一直未作结算。因此，涂建云对涉案工程进行了实际施工是不争的事实，涂建云有权要求对已经履行的部分进行结算。对于工程款的支付方式，双方当事人在《终止施工协议书》第四条第3项约定：“甲方按以下方式支付乙方工程款：⑴在实验中学七栋楼房全部主体封顶之日起十个工作日内，甲方向乙方支付已结算的乙方施工工程量的50%工程款。⑵实验中学七栋楼房经业主确认全部工程竣工，甲方在十个工作日内支付至已结算的乙方施工工程量的85%工程款。⑶绥阳县实验中学七栋楼房全部验收合格交付给绥阳县教科局开学使用并审计完毕后，甲方在十个工作日内支付至已结算的乙方施工量的95%工程款。⑷留工程款的5%按贵州省建设厅制定的质量保修期限规定支付。”因此，要判断红海公司向涂建云支付工程款的条件是否具备，应当审查主体封顶、经业主确认全部工程竣工、验收合格、交付使用及审计完毕等条件是否成就。第二，涂建云在一审中提交了绥阳县实验中学工程建设领导小组办公室于2015年1月18日出具的证明，内容为“绥阳县实验中学‘男生宿舍、女生宿舍、实验楼、行政楼、图书楼、食堂、教学楼’（七栋楼）于2014年6月10日全面封顶。”用以证明封顶时间为2014年6月10日。红海公司在二审中向本院提交绥阳县实验中学工程建设领导小组办公室于2016年3月11日出具的证明，内容为“由江西红海房地产开发集团有限公司代建的绥阳县实验中学男生宿舍、女生宿舍、实验楼、行政楼、图书楼、食堂、教学楼七栋楼最后主体封顶时间是2014年12月25日。应绥阳县政府要求，2015年9月1日，绥阳县实验中学接收并使用该七栋楼房，但因资料欠缺，七栋楼房至今未办理竣工验收手续，项目工程款的审计工作也未开始。”用以证明封顶时间为2014年12月25日，交付使用的时间为2015年9月1日。双方对彼此提交证据的客观真实性均持异议，而两份证明均由同一个单位出具，即绥阳县实验中学工程建设领导小组办公室。因此，
本院认为该两份证明记载的内容缺乏客观真实性，均不应采信。虽然本案的双方当事人对于工程款的支付时间作了约定，但该约定并不明确。虽然支付时间的约定不明，由于双方当事人对于主体封顶和交付使用的事实均予认可，而主体封顶是支付工程款50%的条件，交付使用可以理解为经业主确认全部工程竣工，满足支付至工程款85%的条件，故支付条件可以认定已经部分成就。因涉案工程至今未验收合格和审计完毕，故还未满足支付至工程款95%的条件。按照双方的约定，还应当扣留工程款的5%作为质保金。综上，红海公司应当支付涂建云工程款13，687，675.14元×85%＝11，634，523.9元。剩余工程款待条件成就后，涂建云可另行主张。虽然本案双方约定的支付工程款的部分条件已经成就，但支付时间并不明确，根据《最高人民法院》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈠建设工程已实际交付的，为交付之日；㈡建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”由于本案在涂建云起诉之日工程未交付，工程款也未结算。本案双方在工程并未完工的情况下协商解除合同且双方在合同解除后亦未在约定的时间对工程款进行结算，故本案的应付款时间从起诉之日起算比较合理，即2014年7月11日，相应的，红海公司也应从这一天开始支付应付的部分工程款利息，并应支付至工程款付清之日。一审判决从出具鉴定报告之次日起算至判决书确定的付款之日止不当，本院予以纠正。关于逾期支付工程款的利息按2.6%计算的标准是否过高，是否需要调整问题。经查，红海公司在一审中未提出违约金过高、请求调低的请求。并且，其也是以2.6%的标准向涂建云主张借款利息，因此，本案当事人对违约金的约定系双方的真实意思表示，是双方愿意且能接受的标准，应当尊重当事人的意思自治。故对于涂建云请求违约金按2.6%支付的主张应予支持。关于焦点四：红海公司是否已经向涂建云支付保证金利息？
本院认为，红海公司已向涂建云支付保证金利息。理由如下：第一，红海公司向一审法院提交涂建云于2014年4月11日出具的收条，以此证明其已向涂建云支付保证金利息1，107，600元。该收条载明“今收到红海集团归还借款900万元的利息按2.6分月息计人民币壹佰壹拾万零柒仟陆佰元整（1，107，600），全部结清。红海集团2013年8月9日出据的900万元收条作废。此款打入江西省工商银行，卡号：62×××39，户名：涂建云”。从该收条载明的内容来分析，可以判断用来计算利息的900万元与注明作废的红海公司于2013年8月9日出据的900万元有关联，而2013年8月9日出具的900万元正好是保证金的收条。其次，该收条中结算的利率与双方在2013年11月7日签订的《解除合同书》中约定“乙方交纳的保证金人民币玖佰万元按月息2.6分计算”中约定的利率一致。第二，涂建云称该收条中归还的利息系涂建云借给红海公司法定代表人之子的借款利息，并向一审法院提交了三张借条及相应的银行转账凭条，借款时间和借款金额分别为2013年2月7日借款400万元（月息2.6分、按季结付利息）、2013年5月13日借款170万元（月息2.6分、每季度结一次利息）、2013年7月8日借款330万元（月息2.8分、季度结一次利息），三张借条的总金额为900万元，借款人均为阮祥华，并盖有江西红海房地产开发集团有限公司新余分公司的印章。经查，上述三张借条均约定了利息的支付方式为每季度给付一次，而争议的收条中的利息并非按季度支付，并且其中330万元借款的利率约定为月息2.8分，与收条中载明的月息2.6分不一致。其次，双方在2014年1月2日签订的《补充协议》第五条约定“原乙方交纳的绥阳工地投资保证金900万元于2014年1月7日全额退回，利息在绥阳工地项目全部达到±0时一次性支付”，此处的“一次性支付”与收条中对900万元利息的支付方式能够对应。综上，可以认定红海公司已向涂建云支付保证金利息。关于焦点五：原判对涂建云向红海公司借款的事实认定是否正确？涂建云是否应当向红海公司支付2.6%的借款利息？
本院认为，红海公司向一审法院提交6张涂建云出具的借条，主张涂建云向其借款620.3万元。一审法院根据查明的事实支持了其中的100万元，其余款项未支持，原判对涂建云向红海公司借款的事实认定正确。但原判未支持红海公司关于涂建云支付借款利息按2.6%计算的请求不当。理由如下：第一，2014年1月16日的领条载明“今领到江西红海集团绥阳实验中学前期工程代垫费用（其中：运费143，523元，机械台班费257，205元，渣子63，476元，片石88，800元，合计553，000元）”。而红海公司与涂建云于2014年3月6日签订的《补充协议⑵》第四条约定“甲乙双方对绥阳实验中学合作投资建设过程的费用已进行了最终结算，除乙方原向甲方领取或借支的费用外，甲方一次性支付乙方现金人民币陆拾万元，双方合作账目结清”，由此可知，2014年1月16日的领条属于涂建云与红海公司在合作投资建设过程中的产生的费用，双方已经结清。该笔款项与本案争议的工程款无关，红海公司的主张不能成立，一审不予支持正确。第二，2014年1月17日的借条载明“今借到江西红海房地产开发公司人民币计壹拾伍万元整。注明此款不计利息。(原件已归还)”因该借条上明确注明“原件已归还”，红海公司亦不能提供原件，故一审法院对该笔款项不予认定正确。第三，2014年3月6日的借条载明“今借到江西红海集团房地产有限公司人民币贰佰万元整，用于绥阳中学工程使用。款到账此条生效。账号：62×××10，江西农行峡江县支行，涂建云”。而红海公司提交的用以证明该笔款项的银行转款回单载明的转款时间是2014年3月14日，收款账户也并非上述借条中约定的账号。由于涂建云和红海公司之间除了涉案工程之外，还有其他借款往来及工程合作，故不能确定红海公司于2014年3月14日转到涂建云另一账户上的款项与2014年3月6日借条上载明的款项系同一笔款项，一审法院对红海公司要求将该笔款项抵扣涉案工程款的主张不予支持并无不当。第四，2014年3月6日的收条载明“今收到红海集团房地产开发有限公司绥阳中学前期合作结算退款人民币陆拾万元整。此款到帐生效。帐号：62×××10，户名：涂建云，中国农业银行江西分行峡江县支行，收款人：涂建云”。该笔款项已明确注明为双方前期合作结算退款，与涂建云单独承包后产生的工程款无关，故一审法院对红海公司要求将该笔款项抵扣涉案工程款的主张不予支持并无不当。第五，2014年3月18日的借条载明“今借到红海集团人民币三百万元整，用于绥阳实验中学项目使用，月息2.6分。如绥阳中学项目工程进度按本人承诺完成，则这三百万元转为新余名仕公馆工程款，本人出收条换回借条，上诉（述）借条不计息。如名仕公馆工程款除质保金外不足的，则用绥阳实验中学工程款抵扣。此款转账到江西省农村信用社、峡江县联社，卡号：62×××01才生效，户名：涂建云”。红海公司向一审法院提交两份银行转款凭证证实上述借条的款项支付情况，其中于2014年3月24日转款200万，收款账户并非上述借条中约定的账号。一审法院对红海公司要求将该200万元抵扣涉案工程款的主张不予支持并无不当。红海公司提交的另一份银行回单载明于2014年3月18日转款100万元到上述借条中约定的账户，因该银行回单载明的信息与借条上载明的内容能够相互印证，故一审法院对该100万元的借款予以确认正确。由于该笔款项系借支工程款，双方当事人对该笔款项约定了月息2.6分，对于该利息应当与红海公司欠付涂建云工程款的逾期利息一致对待，一审法院对利息部分不予支持不当，本院予以纠正。第六，2014年5月27日的收条载明“今收到江西红海建设工程有限公司绥阳县实验中学剩余材料款折合人民币陆拾壹万肆仟零贰元正。”从该借条载明的内容可知，该笔费用系涂建云退出涉案工程后对于剩余材料的折价款，与本案争议的工程款无关，故一审法院对红海公司要求将该笔款项抵扣工程款的主张不予支持并无不当。关于焦点六：涂建云是否应当向红海公司支付因拖延工期和中途退出施工而造成的损失100万元？
本院认为，涂建云不应支付该笔款项。理由如下：因涂建云不能按照双方签订的合同完成涉案工程的进度，红海公司与涂建云经协商，于2014年5月4号签订了《终止施工协议书》，就相关终止施工事宜作了约定，在该协议中并无涂建云需就拖延工期和中途退出施工承担违约责任的约定，红海公司亦未向法院提供因涂建云拖延工期和中途退出施工给其造成损失的依据，故红海公司要求涂建云支付违约损失100万元的理由不能成立。综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，但对红海公司应当支付涂建云的工程款数额及利息的起止时间确定有误以及未支持红海公司要求涂建云承担借款利息的请求不当，应当纠正，红海公司和涂建云的部分上诉理由成立，予以支持，其余上诉请求予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，
判决如下：
一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2014）遵市法民二初字第28号民事判决第二项即“驳回涂建云的其他诉讼请求”；
二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2014）遵市法民二初字第28号民事判决第一项和第三项，即“由江西红海房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内支付涂建云工程款12，687，675.14元，并支付该款从2015年5月23日起至判决书确定的付款之日止的利息（按月息2.6%计付）”、“驳回江西红海房地产开发集团有限公司的反诉请求”；
三、由江西红海房地产开发集团有限公司于判决生效后十日内支付涂建云工程款11，634，523.9元，并支付该款从2014年7月11日（起诉之日）起至付清之日止的利息（按月息2.6%计付）；
四、由涂建云于判决生效后十日内支付江西红海房地产开发集团有限公司借款1，000，000元，并支付该款从2014年3月18日（借款之日）起至付清之日止的利息（按月息2.6%计付）；
五、驳回江西红海房地产开发集团有限公司的其他上诉请求；
六、驳回涂建云的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费140633元，由涂建云承担40000元，江西红海房地产开发集团有限公司承担100633元；鉴定费270000元，由涂建云承担50000元，江西红海房地产开发集团有限公司承担220000元；反诉案件受理费31110.50元，由江西红海房地产开发集团有限公司承担。二审案件受理费46440.5元，由江西红海房地产开发集团有限公司承担31110.5元，由涂建云承担15660元。本判决为终审判决。
审 判 长 谌珊珊
代理
审判员 贾鸿雁
代理
审判员 陈 荣
二〇一六年五月三十日
书记 员代 佳 翼