辽宁省大连市中级人民法院行 政 裁 定 书（2016）辽02行终143号上诉人（原审原告）大连参王海府餐饮管理有限公司，住所地大连市西岗区春都园43号39—2公建。法定代表人孙延富，该公司经理。委托代理人吴春英，女，1961年3月1日出生，汉族，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）大连市国土资源和房屋局，住所地大连市中山区人民路72号。法定代表人王晋良，局长。委托代理人刘增彧，该局工作人员。委托代理人吴卫国，辽宁宪义律师事务所律师。
上诉人大连参王海府餐饮管理有限公司因与被上诉人大连市国土资源和房屋局行政赔偿一案，不服大连市中山区人民法院（2015）中行初字第28号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院认为，提起国家赔偿诉讼，要符合国家赔偿法中规定的侵权情形及赔偿范围。本案原告提起的国家赔偿诉讼，不符合国家赔偿法中规定的侵权情形及赔偿范围。首先，原告可以在提起行政诉讼时一并要求赔偿，单独提出赔偿请求，依照法律规定，应当先向赔偿义务机关提出；其次，本案被告已按生效判决的要求受理了原告的申请，其未在拆迁条例规定的时间内作出裁决，不属于国家赔偿法中规定的侵权情形；再次，原告请求裁决的结论并未作出，原告是否受到实际损失此时无法判断。综上所述，原告的起诉不符合国家赔偿之诉的法定起诉条件，对原告的起诉，应予驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第九条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第十项、第三条第二款之规定，裁定：驳回原告大连参王海府餐饮管理有限公司的起诉。
上诉人大连参王海府餐饮管理有限公司上诉称，请求撤销一审裁定，判决被上诉人赔偿上诉人损失5101200元整。主要理由：上诉人的起诉符合人民法院行政诉讼受案条件，一审法院驳回起诉是错误的，应当对实体进行审理。
被上诉人大连市国土资源和房屋局辩称，原审裁定认定上诉人的起诉不符合起诉条件，事实清楚，适用法律正确。请求二审法院裁定驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。而本案中，已生效的本院（2011）大行终字第129号行政判决，已判决“大连市国土资源和房屋局于本判决发生法律效力之日起六十日内对大连参王海府餐饮管理有限公司的行政裁决申请重新作出处理”。因此，上诉人应当等待被上诉人重新作出处理，对处理结果不服，可以提起行政诉讼进行救济。也就是说，在被上诉人未作出裁决情况下，对上诉人的合法权益是否造成损害还未确定。只有在对上诉人的合法权益已造成损害的，上诉人才有依照国家赔偿法取得国家赔偿的权利。故，根据上述法律规定，上诉人无权提起行政赔偿。原审法院以上诉人的起诉，不符合国家赔偿之诉的法定起诉条件，裁定驳回其起诉，并无不当，应予支持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审判长 隋广洲
审判员 苍 琦
审判员 李 健
二〇一六年五月三十日
书记员 刘婉余附：本裁定适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 微信公众号“”