陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕04民终1153号上诉人（原审被告）陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司（以下简称众诚公司），住所地西安市莲湖区龙首村58号。法定代表人赵钰庭，系该公司总经理。委托代理人任大昕，陕西博硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陕西华浩轩新能源科技开发有限公司（以下简称华浩轩公司），住所地永寿县能化建材工业园。法定代表人路振军，系该公司总经理。委托代理人杨峰，系该公司法律顾问。原审第三人刘向东。
上诉人众诚公司因建设施工合同纠纷一案，不服永寿县人民法院（2015）永民初字第000310号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人任大昕、被上诉人的委托代理人杨峰、第三人刘向东均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原审查明以下事实：2012年，原告公司的永寿20万吨／年碳四芳构化装工程准备开工建设。同年6月18日，被告与第三人签订工程承包协议书，协议约定被告陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司同意第三人刘向东承包经营原告方工程的安装部分，由第三人一次性上交被告管理费用30万元，被告提供承接工程任务的公司资质及相关资料。当日，被告向第三人出具授权委托书一份，委托第三人刘向东全权负责原告方工程施工业务。原告陕西华浩轩新能源科技开发有限公司也于当日通过工商银行给被告陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司支付安装挂靠资质费30万元。后第三人认为危化企业施工通过公司挂靠形式进行危险太大，原告方也持同样认识，遂通知被告终止履行合同。就已支付的30万元，原告索要未果，遂起诉法院。另查明，1、第三人刘向东在与被告签订合同时，系原告方20万吨／年碳四芳构化装工程项目部经理，原告公司董事会成员。2、2012年8月15日原告与山东省显通安装有限公司订立合同，将上述工程重新发包。原审认为，依法成立的合同，受法律保护。无效的合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产，应当予以返还。本案中，被告与第三人之间签订的合同，虽然名义上具有挂靠、授权委托等性质，但其实质是一种出借企业资质合同，违反了中华人民共和国建筑法的相关规定，合同签订程序上也违反了中华人民共和国招标投标法有关规定，故应为无效合同，被告因该合同取得的30万元应予返还。原告请求就该30万元向自己返还，因第三人在签订合同时系原告方职员，并担任王程项目部经理职务，故应认定第三人行为为职务行为，且30万元款项由原告实际支付，第三人当庭也表示自己不独立主张权利，故对原告的该项请求应予支持。被告坚持认为第三人行为为个人行为，但并未提交第三人与原告之间存在承包关系等相关证据，故不予采纳。原告主张由被告承担利息，因无法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第第五十二条、五十六条、五十八条之规定，
判决如下：
一、原、被告之间签订的工程承包协议书无效。
二、在本判决生效后十日内，由被告陕西众诚建筑安装装饰工程有限公司返还原告陕西华浩轩新能源科技开发有限公司30万元。
三、驳回原告的其余诉讼请求。上诉人请求：1、请求撤销陕西省永寿县人民法院（2015）永民初字第000310号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、由被诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由如下：第一、原审法院认定上诉人收取的是挂靠费，没有法律依据。上诉人与第三人签订的《工程承包协议书》中并非约定挂靠费，面是管理费，原审法院将管理费认定为挂靠费并无事实及法律依据。第二、原审法院在上诉人未认可被上诉人提供的证据五至十的情况下，忽略第三人刘向东与上诉人在签订《工程承包协议书》时，被上诉人及第三人均未表明第三人刘向东的行为是职务行为，而以事后“证据”认定行为之时的事实，显然错误。第三、在签订《工程承包协议书》时，第三人刘向东的身份是什么并不是本案认定职务行为的关键，关键在于上诉人是否知晓或是否有可能知晓刘向东是代表被上诉人签订《工程承包协议书》，原审仅凭被上诉人的单方证据，在没有法律规定的情况下，突破合同相对性进行判决，有失公允。第四、第三人刘向东与上诉人签订的《工程承包协议书》并未违反法律、行政法规的强制性规定，原审判决适用法律错误。原审认为《工程承包协议书》属于无效合同，理由是出借资质违反建筑法的相关规定，合同签订程序上也违法的招投标法的规定。但根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第九条的规定，该安装工程属于被上诉人能够自行建设安装的项目，国家都鼓励其自行建设安装，原审法院又为何认定无效。第五、原审严重影响违反法定程序。在原审辩论结束后，一审法院追加第三人刘向东参加诉讼活动，严重影响违反法定程序。第三人参加诉讼的途径只有自行申请参加诉讼和法院依职权追加参加诉讼两种途径。因此，被上诉人在法庭辩论终结后申请一审法院追加刘向东为本案的民事诉讼第三人，是不符合法律规定的。被上诉人华浩轩公司答辩认为原审事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人刘向东答辩认为自己系原告的工作人员，签订承包协议系其职务行为。原判正确，应予维持。二审中各方均未提交新证据，本院二审查明的事实与原审相同。
本院认为，刘向东与众诚公司2012年6月18日签订的工程承包协议书，约定刘向东从众诚公司手中承包永寿20万吨／年碳四芳构化改质装置工程的安装部分工程施工。但根据已经查明的事实，众诚公司并未从华浩轩公司处获得该工程。双方以众诚公司尚未取得的工程为标的，以承包为名，其实质为借用众诚公司的资质。由于刘向东本人为原告华浩轩公司的管理人员，且刘向东和华浩轩公司均认可刘向东代表华浩轩公司与众诚公司签订承包合同，考虑到众诚公司并未实际取得该工程和华浩轩公司直接付款30万元给众诚公司的事实，应当认定华浩轩公司最初意图借用他人资质，独立完成自己作为建设方的碳四芳构化改质装置工程的安装部分工程施工。刘向东所签的承包合同虽名义上为刘向东个人，但实际代表华浩轩公司。现刘向东参与诉讼，明确放弃自己的权利而认可华浩轩公司作为原告身份起诉，应当认定本案所涉的合同当事人为原告华浩轩公司和被告众诚公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，双方的承包合同应为无效。依据无效合同的处理原则，因无效合同取得的财产应当予以返还，故众诚公司收取的30万元管理费无论名目如何均应予以返还。上诉人提出刘向东不能代表华浩轩公司的主张与查明的事实不符，对其上诉理由不予支持。被上诉人（原审原告）申请追加刘向东参加诉讼，原审法院同意后依职权追加刘向东参加诉讼并进行二次开庭审理，程序正确合法，上诉人此节的上诉理由亦不能成立。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元由上诉人众诚公司承担。本判决为终审判决。
审判长 陈军伟
审判员 张丽艳
审判员 王 磊
二〇一六年五月二十六日
书记员 蒋 楠 来源：