广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2015）中一法三民一初字第1174号
原告：林煌，男，1985年12月11日出生，汉族，住福建省仙游县，
委托代理人：韩力均，系广东仁基律师事务所律师。
被告：吴开生，男，1970年5月10日出生，汉族，住福建省仙游县，
委托代理人：吴潜，男，1968年2月1日出生，汉族，住福建省仙游县，
被告：朱顺德，男，1972年8月3日出生，汉族，住福建省仙游县，
被告：严尚新，男，1982年8月13日出生，汉族，住广东省阳春市，
被告：郑衍妮，女，1993年12月27日出生，汉族，住广东省高州市，
委托代理人：郑康祥，男，1947年6月28日出生，与被告郑衍妮系父女关系。
原告林煌诉被告吴开生、朱顺德、严尚新、郑衍妮合伙协议纠纷一案，本院于2015年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月21日公开开庭进行审理。原告林煌及其委托代理人韩力均、被告吴开生及其委托代理人吴潜、被告朱顺德、被告严尚新、被告郑衍妮委托代理人郑康祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林煌诉称：2011年8月，原告与吴宗亮、被告吴开生、被告朱顺德、被告严尚新、朱文华（退出）、吴某（退出），吴军锋（退出）一共八人作为发起人，合伙开设中山市三乡镇鸿顺溜冰场（以下简称“鸿顺溜冰场），以口头合伙协议的形式，约定了各方按照投资比例分红等，虽然是合伙开设该溜冰场，但为了简单方便，在2012年办理工商登记的时候，只登记了朱顺德一个人的名字，企业类型登记为个人独资企业。而实际上，八个人都是合伙人，都有投资，也都有分到分红款，所以，鸿顺溜冰场是名义上的个人独资企业，实际上是个人合伙。八名合伙人平时很熟，除了严尚新，其他人都是老乡，互相之间很信任，从设立至今，从未签订任何书面的协议，大家都是按照口头协议约定投钱，按照投资比例分红，也是口头商量经营管理的事情，分红也是以现金直接分配。依据我国《民法通则》关于个人合伙规定及最高法关于执行《民法通则》意见（试行）第46、49及50条规定，原告与被告吴开生、朱顺德、严尚新及吴宗亮之间应为个人合伙法律关系。原告先后投资共计16万元，吴军锋、朱文华、吴某先后退出，从2013年至今，合伙人就只有原告、吴宗亮、被告吴开生、被告朱顺德、被告严尚新5人，鸿顺溜冰场由被告吴开生实际经营。从2015年开始，原告再没有收到过分红款，直到2015年7月底，原告联系不到被告吴开生。在2015年8月通过福建老乡才得知：被告吴开生、朱顺德、严尚新与被告郑衍妮恶意串通，以明显低价将鸿顺溜冰场转卖给被告郑衍妮。
被告吴开生、朱顺德、严尚新在转卖溜冰场前从未征求过原告的意见，转让后也没有分配给任何款项给原告，所以，被告郑衍妮应与被告吴开生、朱顺德、严尚新向原告承担连带赔偿责任。依据我国《民法通则》第三十条、三十二、三十四条之规定、最高法关于执行《民法通则》意见（试行）第52、54条及我国《合同法》第五十二、五十九条之规定向人民法院起诉，要求：1、判令四名被告连带赔偿因擅自处分合伙财产给原告造成的损失16万元；2、判令各被告承担本案诉讼费用。原告就其诉讼请求及主张的事实在举证期间内提交如下证据：1、情况说明；2、中山市三乡镇鸿顺溜冰场企业机读档案登记资料；3、刑事裁定书；4、中山市三乡镇鸿顺溜冰场工商公示信息；5、照片；6、朱文华出具情况说明；7、录音整理；8、证人吴某、郑某出庭作证；9、收条、股份转让协议、鸿顺溜冰场分红表。
被告吴开生辩称：1、原告林煌在诉状中陈述的八人作为发起人合伙开办中山市三乡镇鸿顺溜冰场与事实不符，实际上只有五人合伙，具体为：朱顺德、吴开生、朱文华、吴某、吴军锋。当时朱顺德出资14万元、吴开生出资44万元、朱文华出资17万元、吴某出资39万元、吴军锋29万元，共出资140万元。当时的法定代表人是登记在朱顺德的名下。原告林煌不是我们当时的合伙人，至于林煌投资在谁的名下，现在要找回当时的投资的款项，被告吴开生认为应该去找那位收取林煌钱的那个人。故原告林煌所诉主体错误，吴开生不应该作为本案的被告主体，即被告吴开生作为本案被告的主体不适格；2、由于朱文华、吴军锋要经营其他的生意，于是2013年把其投资的股份转让给原告林煌，原告林煌根据不同时期的行情按当时的情况吴军锋原出资29万元，但原告林煌以32万元的价格收购，朱文华的股份原告林煌以13.5万元收购，2013年当时吴某的股份转让给广东人黄淦，2014年12月13日广东人黄淦又把股份转让给被告吴开生（由于生意较差，只转让10万元）。至2014年12月份溜冰场实际上只剩余朱顺德和吴开生两个股东。至2015年6月份，朱顺德因溜冰场生意极差，不想承担法人代表的意外风险，于是吴开生以17000元的价格购买朱顺德的股份，朱顺德才肯把法人的名字变更为现在的郑衍妮。至此，整个溜冰场的所有股东都是吴开生的，所以说原告林煌根本没资格与被告吴开生说股份的事情，原告林煌既不是原始的股东合伙人，又不是后来的新股东，即使说有投资，也是投资在原五大股东的名下。这些原始股东人的股份，也因吴开生向各股东收购而把所有股东都归为吴开生所有。为此，原告林煌现在没有钱在吴开生的溜冰场中，即使有钱的话，也应该向其原投资的股东催讨，故吴开生认为应驳回原告林煌的诉讼请求。被告吴开生就其答辩提交如下证据：1、关于转租物业的申请；2、物业租赁合同；3、鸿顺溜冰场2014年11月—2015年7月亏帐本。
被告朱顺德辩称：不同意原告的诉讼请求，与被告朱顺德没有关系。
被告严尚新辩称：严尚新只是吴开生名下的小股份，严尚新与他们的合伙关系没有关系，而且严尚新已经早就退出了股份，所以后面的情况严尚新也不清楚，所以请法庭驳回原告对严尚新的诉讼请求。
被告郑衍妮辩称：郑衍妮对涉案的事情不清楚，当时是一个独资的公司所签过来的，原告都没有证据证明其是股东，如果原告称其是股东，请原告提交证据证明。郑衍妮也不认识原告及其他被告，也不清楚他们之间的合伙关系。
经审理查明：2012年7月20日，中山市宝华房地产开发有限公司作甲方（出租方），朱顺德作乙方（承租方），签订物业租赁合同，乙方向甲方租用位于中山市××乡镇××综合市场物业××室内溜冰场之用。2012年11月12日，中山市三乡镇鸿顺溜冰场(以下简称鸿顺溜冰场)登记成立，企业类型为个人独资企业，投资人朱顺德。2013年7月13日，吴某与林煌签订股份转让协议，内容为：鸿顺溜冰场总投资按140万计，吴某占其中17万元股份，现按原价17万元转让其中2万元股份给林煌，并收林煌投资款2万元。2013年9月2日，朱文华出具收条，内容为：鉴于本人即将退出鸿顺溜冰场，在退出前，本人向林煌出具收条，因为当时由我负责鸿顺溜冰场的装修做帐等工作，林煌把投资款直接交本人手上，我在2012年林煌入股时分4次收到他投入溜冰场的投资款共计14万元，至本人退出时，林煌持有鸿顺溜冰场的股份（共140万元）为16万元。2015年6月20日，朱顺德向宝华公司提出关于转租物业的申请，申请将上述物业转租予郑衍妮。2015年6月30日鸿顺溜冰场解散。2015年7月14日，中山市三乡镇鸿运溜冰场办理工商注册，类型为个体户，经营者郑衍妮。2015年7月8日，原告林煌向被告吴开生索要股份并录音，吴开生称，你有股份，股份被注销了。2015年8月23日，朱顺德向公安机关出具情况说明称：鸿顺溜冰场实际上属于合伙企业，投资人有本人、吴开生、林煌、吴宗亮、严尚新、朱文华等，中途也有人进来又退出，因为大家都认识，又是老乡，非常信任，从来没有签订过任何的书面协议，都是口头约定，分红也是现金。因为不懂什么叫合伙企业，什么叫个人独资企业，只是按照最简单方便的一种办理了工商登记，挂了本人的名字作投资人，我本人投了14万元，林煌投资了16万，吴宗亮投资15万元，鸿顺溜冰场实际上一直由吴开生经营，按月通知我们其他合伙人去领取分红款。从2015年开始，吴开生每个月都说没有赚钱，还说要搬掉，直至2015年6月份，本人不想当法人代表的意外风险，把工商营业执照注销掉，准备把溜冰场卖掉，大家按股份分清。但吴开生不同意，他给我讲，他给我二万元，把租赁合同的名字转签给他指定的名字下，以后我就没有股份了，本人无奈之下，答应了他，本来投了14万，才拿回2万，当时在平东村委会签字后，吴开生又觉得2万元太多，叫了几个人，强行从我这里要回3千元。2015年9月2日，林煌、吴宗亮向广东省中山市第一人民法院提起刑事自诉[案件号：（2015）中一法立刑初字第5号]。称：吴开生利用其实际经营鸿顺溜冰场的便利，擅自转卖该溜冰场，将转卖后所得款项占为已有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十条构成侵占罪，要求追究其刑事责任。同日，广东省中山市第一人民法院作出裁定，对林煌、吴宗亮的起诉不予受理。2015年12月30日，朱文华出具情况说明，内容为：鸿顺溜冰场实际上属合股制企业，法人代表朱顺德，由朱顺德、吴军峰、吴某、林煌、吴宗亮、朱文华等按不同资金合股出资，总投资额140万元，在经营期间，因溜冰场内部合伙人发生矛盾，我和吴军峰、吴某中途先后退出鸿顺溜冰场股份。自退股后的具体情况不清楚，本人可以证明林煌出资16万元，吴宗亮出资15万元。吴某到庭作证称：鸿顺溜冰场接过来的时候是141万元，我们按140万元出资，朱文华14万元，朱顺德14万元，吴开生44万元，吴军峰29万元，我（15万元），吴宗亮10万元，林煌14万元一共39万元。最先退出的是吴军峰，其股份卖给了不清楚，第二个退出的是我，我从吴开生的叫阿虎的小股东手上用1.6万元的价格受让了2万元股份，在之前我把7万元的股份卖给了林煌（2万元）和吴宗亮（5万元）我就剩了10万元，大概2013年的时候退出转让给了阿甘。其在溜冰场做内保及算帐，朱文华做帐。被告吴开生在庭审中陈述，溜冰场是其一个人经手卖的，卖了20多万元，卖的钱交了房租及支付了工资，留了一点回家的车费。被告郑衍妮在庭审中陈述：其受让溜冰场支付了40万元，交租6万多元，其他的转帐给被告吴开生了。
本院认为：原告林煌起诉主张鸿顺溜冰场是合伙经营，虽没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，有二个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，应认定为鸿顺溜冰场系合伙经营。被告吴开生陈述的吴某享有溜冰场39万股份，与吴某陈述一致，予以认定。根据吴某的陈述，该39万股份系吴某15万元，吴宗亮10万元，林煌14万元，其退出后，将其中一部分2万元股份转让给了原告林煌，林煌原有14万元股份，故原告享有鸿顺溜冰场140万股的16万股权益。被告吴开生未征得原告林煌同意，自行将鸿顺溜冰场转让，侵害了原告林煌的合法权益，依法应赔偿原告的损失，其损失按原告的投资款16万元计算。被告朱顺德、被告严尚新、被告郑衍妮在处理转卖鸿顺溜冰场中对原告没有过错，对原告要求该三人承担赔偿责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款之规定，
判决如下：
一、被告吴开生应赔偿原告林煌损失16万元，于本判决生效之日起七日内付清；
二、驳回原告林煌的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由被告吴开生负担，于本判决生效后七日内迳付原告林煌。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的数量提出副本，上诉于中山市中级人民法院。
审 判 长 向良平
审 判 员 温泳梅
代理
审判员 邓文辉
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 杨志伟苏梅娇 来源：