宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁02民终212号上诉人（原审被告）王小玲，女，1974年3月20日出生，汉族。委托代理人王涛，石嘴山市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审原告）宁夏商建建筑工程集团有限公司。法定代表人王贯伦，系该公司董事长。委托代理人李良辉，宁夏致和律师事务所律师。
上诉人王小玲因与被上诉人宁夏商建建筑工程集团有限公司（以下简称商建公司）确认劳动关系纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口人民法院（2015）石大民初字第3925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭进行了审理。上诉人王小玲及其委托代理人王涛、被上诉人商建公司的委托代理人李良辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，商建公司承建“石嘴山市中级人民法院审判法庭和办公用房项目”工程。王小玲于2015年4月11日受案外人张某某（在本案中使用的名字为张某）雇佣在商建公司的工地上从事刮腻子工作，并由张某某按日发放工资。王小玲于2015年5月21日在工作中受伤，之后于2015年10月15日就商建公司与王小玲之间存在劳动关系申请仲裁，仲裁裁决商建公司与王小玲之间存在劳动关系。商建公司对该仲裁裁决不服，提起诉讼，请求判令：1.依法确认商建公司与王小玲之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由王小玲负担。原审法院认为，案外人张某某招用王小玲从事刮腻子的工作，并向王小玲发放工资，王小玲接受其管理，张某某系实际用工者。商建公司、王小玲之间没有建立劳动关系的合意，也不具备建立劳动关系的实质要件，因此商建公司与王小玲之间不存在劳动关系。商建公司将工程分包给不具备施工资质的自然人，依据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，王小玲在受伤后，张某某作为实际用工者无力赔偿时，商建公司可以作为违法分包方替代张某某承担侵权责任，但不能据此认定商建公司与王小玲之间存在事实劳动关系。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：商建公司与王小玲之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由王小玲负担。王小玲上诉称，1、原审判决认定王小玲与商建公司之间没有建立劳动关系的合意，也不具备建立劳动关系的实质要件错误，无证据证实这一事实；2、原审判决违反劳动法规的立法精神，将用工的风险转移，造成上诉人的合法权益无法得到保障。请求驳回商建公司的诉讼请求。商建公司辩称，案外人张某某招用王小玲进行刮腻子工作，并给王小玲发工资，张某某系实际用工者，商建公司与王小玲之间没有建立劳动关系的合意。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王小玲的上诉请求。王小玲、商建公司在二审均未提交新证据。二审
经审理查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，劳动者的合法权益依法受法律保护，建立劳动关系必须遵循自愿原则，自愿就是指建立劳动关系完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的。本案中，王小玲由案外人张某某所雇佣从事劳务，其具体工作由张某某安排，王小玲与张某某系雇佣与被雇佣关系。商建公司与王小玲之间并没有建立劳动关系的真实意思表示，不具备劳动关系的基本特征，不存在事实劳动关系。依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，王小玲受伤后，张某某作为实际用工者无力赔偿时，商建公司可以作为违法分包方替代张某某承担损害赔偿责任，但不能据此认定商建公司与王小玲之间存在劳动关系。商建公司请求确认其与王小玲之间不存在劳动关系的诉讼请求应予以支持，王小玲的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王小玲负担。
审 判 长 李学军
审 判 员 魏聪唤
代理
审判员 彭德才
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 冶淑贞附本判决所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 来源：百度搜索“”