山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁09民终891号上诉人（原审原告）张业萍。委托代理人陈延涛，泰安泰山岱庙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）卫清水。委托代理人宋辉，泰安岱岳泰汶法律服务所法律工作者。
上诉人张业萍因不当得利纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1843号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，原告张业萍与被告卫清水原系夫妻关系。2015年8月27日，双方在泰安市泰山区民政局办理离婚登记。2015年8月26日，原告将其在交通银行泰安青年路支行的定期存款35024.81元取出后，存入被告卫清水名下尾号为3926的泰安市商业银行岱宗卡银行账户中35000元。该卡系被告卫清水办理，平时由原告持有使用。2015年9月1日，被告从该账户中取款30000元，原告于2015年8月31日曾收到被告发送的一条手机短信，内容为：“谢谢你还给我一部分养老保险金，……”原告称其存入以上尾号3926号银行卡账户中的35000元系其儿子为买房子的钱，并不是夫妻共有财产，但其未提供证据予以证实。2015年9月2日，原告以不当得利为由向原审法院提起诉讼，要求被告返还以上35000元并赔偿损失。原审认定以上事实有定期存款单、银行账户明细单、离婚协议书、手机短信、银行卡、户籍证明及庭审笔录等在卷予以证实。原审法院认为，原告主张2016年8月26日（即双方离婚前一天）其存入被告名下尾号3926号银行卡账户中的35000元是其儿子买房子的钱，不是夫妻共同财产，原告对此未提供证据予以证实，原审对其以上主张不予采信。以上35000元不能认定为是其儿子的钱，原告以不当得利为由诉请被告返还以上35000元，没有事实和法律依据，原审不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告诉讼请求。案件受理费350元，由原告张业萍负担。
上诉人张业萍不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人早已协商决定于2015年8月27日当日办理离婚手续，证明其夫妻感情已完全破裂，为此上诉人于2015年8月26日存入银行卡内的钱并不是夫妻共同财产。
二、原审法院适用法律错误。原审法院将《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为判案依据是极其错误的。
三、原审法院审判程序违法。原审中法庭明示原告是否变更诉讼请求，并给予了变更时间，但在原告如期答复是否变更时，原审法院却不予理睬，诸多事实没有查明。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人卫清水辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经二审审理查明，被上诉人卫清水在一、二审中均自认涉案尾号为3926的泰安市商业银行岱宗卡一直系由上诉人张业萍持有使用，诉争的35000元是上诉人卫清水在银行通过挂失方式支取的。本院经二审审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，不当得利指的是没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案诉争35000元双方当事人均认可系由上诉人张业萍存入了涉案的尾号为3926的泰安市商业银行岱宗卡，且该银行卡在被上诉人卫清水办理挂失业务之前，始终由上诉人张业萍实际使用，即便截至目前亦仍由其实际占有，再结合被上诉人卫清水对诉争款项的支取系通过办理挂失业务的方式，应当认定上诉人张业萍将诉争35000元款项存入涉案尾号为3926的泰安市商业银行岱宗卡中，并不具有处分该款项的意思表示。另外，被上诉人卫清水通过挂失方式支取诉争款项，虽主张系双方协商由上诉人向其偿还的养老保险金，但对此除其单方短信记录，并无其他有效证据予以证实，对其该项主张，应不予采信。综上，被上诉人卫清水占有上述诉争款项，无事实和法律依据，应予返还；原审对此认定不当，本院依法予以纠正。上诉人张业萍诉请的相关损失，因系由其自身过错造成，本院不予支持。至于诉争款项是否为双方离婚后遗漏的应当分割的父亲共同财产，与本案并非同一法律关系，本院不予认定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、撤销泰安市泰山区人民法院（2015）泰山民初字第1843号民事判决；
二、被上诉人卫清水于本判决生效之日起十日内返还上诉人张业萍35000元；
三、驳回上诉人张业萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费350元，二审案件受理费700元，均由被上诉人卫清水负担。该款上诉人张业萍已预交，待执行本判决时一并过付。本判决为终审判决。
审判长 宋许科
审判员 张 岩
审判员 王 玥
二〇一六年五月二十六日
书记员 高学茹 关注公众号“”