湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘01刑终266号原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）周某，农民。2015年10月16日因本案被刑事拘留，同年11月19日被逮捕。现押浏阳市看守所。辩护人李翔，湖南如金律师事务所律师。湖南省浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人周某犯开设赌场罪一案，于2016年2月26日作出（2016）湘0181刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人周某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省浏阳市人民法院判决认定，2014年3月，被告人周某与浏阳市洞阳镇中年女子孙佩球经商量后，决定利用“地下六合彩”开设赌场，双方约定由被告人周某坐庄，接受孙佩球所报的“地下六合彩”投注，并由被告人周某支付孙佩球每期所报投注额的10%作为提成。2014年3月至2015年8月25日，被告人周某接受孙佩球的“地下六合彩”投注共计人民币251230元，赚取赌资共计人民币168710元。2015年10月15日，被告人周某被公安机关传唤到案，尔后，如实供述了上述事实。公安机关依法扣押被告人周某违法所得人民币20700元。该院认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍及现实表现证明、到案经过、手机微信聊天记录、通话详单、被告人周某农村商业银行账户交易明细、刑事判决书等书证，证人黄某的证言，辨认笔录，同案人孙佩球与被告人周某的供述等。该院认为，被告人周某伙同同案人利用“地下六合彩”，以接受他人投注的方式开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且系情节严重。被告人周某系与他人共同犯罪，在共同犯罪中提起犯意并积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。被告人周某到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。公安机关扣押的违法所得，应当依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：
一、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
二、公安机关扣押的违法所得人民币二万零七百元，予以没收，上缴国库。原审被告人周某提出上诉称，其认罪悔罪态度好、系初犯，请求二审适用缓刑。上诉人周某的辩护人提出周某主观恶性小、已退缴全部违法所得，缴纳罚金，认罪悔罪态度好，请求二审适用缓刑。
经审理查明，浏阳市人民法院判决认定的事实清楚，认定本案事实的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及其所列证据予以确认。另查明，上诉人周某在本院审理期间积极退缴全部违法所得人民币148010元，缴纳所判罚金人民币2万元。
本院认为，上诉人周某伙同他人利用香港六合彩开奖信息，以接受他人投注的方式开设赌场，违法所得人民币168710元，其行为已构成开设赌场罪。上诉人周某系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人周某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公安机关扣押的违法所得，应依法没收，上缴国库。对于上诉人周某及其辩护人提出的已退缴全部违法所得，缴纳罚金，认罪悔罪态度好，系初犯，请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人周某系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，在二审期间能积极退缴全部违法所得，缴纳罚金，其所在社区愿意接收其进行社区矫正，对其适用缓刑对所在社区没有重大不良影响，可以对其适用缓刑，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，
判决如下：维持湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初134号刑事判决第一项对上诉人周某的定罪部分及第二项；撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初134号刑事判决第一项对上诉人周某的量刑部分；上诉人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。本判决为终审判决。
审 判 长 梁 锋
审 判 员 余 丹
代理
审判员 王新平
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 周子奕 微信公众号“”