甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘05民终96号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）天水鹏立建筑工程有限公司，住所地天水市清水县。法定代表人杨志勇，该公司经理。委托代理人赵卫军，甘肃鉴远律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）天水天祥建材有限公司清水分公司，住所地清水县。负责人任根昌该分公司总经理。委托代理人刘德龙，男，该公司经理，住天水市麦积区。委托代理人费文清，男，该公司员工，住江苏省常州市。上诉人天水鹏立建筑工程有限公司（以下简称鹏立公司）因与天水天祥建材有限公司清水分公司（以下简称天祥公司清水分公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2015）清民二初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鹏立公司的委托代理人赵卫军，被上诉人天祥公司清水分公司的委托代理人刘德龙、费文清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2014年4月23日天祥公司清水分公司与鹏立公司第三项目部材料员缑爱东签订了《商品混凝土买卖合同》，约定天祥公司清水分公司为鹏立公司提供C15、C25、C35等强度的混凝土。合同签订后天祥公司清水分公司分别于2014年4月23日、4月24日、5月5日、5月10日、5月15日、5月20日分批向鹏立公司指定的工地提供混凝土，C15共计53立方米，C25共计249.50立方米，C35共计41立方米。C15的价格为每立方米305元、C25价格为每立方米355元、C35价格为每立方米395元，共计120932.50元。鹏立公司第三项目部将该混凝土用于天水煜兴建材有限公司（以下简称煜兴公司）加气块车间、锅炉房工程后，发现工程板面出现裂缝，被监理单位天水中宏工程咨询监理有限公司（以下简称中宏公司）项目监理部指令停工10天。后鹏立公司对该工程进行维修后继续施工，并于2015年10月将工程交付煜兴公司使用。据此鹏立公司以天祥公司清水分公司所供混凝土存在质量问题为由拒付货款。天祥公司清水分公司遂提起诉讼，要求鹏立公司支付货款120932.50元，并承担逾期付款利息10000元。在审理过程中鹏立公司提起反诉，要求天祥公司清水分公司赔偿各项损失213750元。原审另查明，鹏立公司于2015年10月将其承建的煜兴公司加气块车间、锅炉房工程交付使用。原审法院认为：缑爱东与天祥公司清水分公司所签订《商品混凝土买卖合同》的行为属职务行为，该合同对鹏立公司具有法律约束力，本案当事人之间形成买卖合同关系。鹏立公司称合同中关于价格的约定是天祥公司清水分公司填写的辩解，无证据支持，不予采纳。天祥公司清水分公司向鹏立公司第三项目部承揽的工程提供混凝土，鹏立公司应支付相应货款。鹏立公司提出合同上C15、C35的价格是天祥公司清水分公司工作人员填写，在庭审中，天祥公司清水分公司将合同约定Cl5的价格每立方米320元变更为每立方米305元，将合同约定C35的价格每立方米405元变更为每立方米395元，而鹏立公司未提供任何证据证明该价格超出市场价格，故对C15的价格按每立方米305元计算，C35的价格按每立方米395元计算，鹏立公司应支付天祥公司清水分公司混凝土价款共计120932.50元。关于天祥公司清水分公司要求鹏立公司支付逾期付款利息的诉讼请求，因双方未对逾期付款将承担利息的事项进行约定，故对天祥公司清水分公司的该诉请不予支持。对于因工程板面出现裂缝，鹏立公司认为混凝土存在质量问题，并要求天祥公司清水分公司进行赔偿。天祥公司清水分公司对此予以否认，故本案的争议焦点为天祥公司清水分公司提供的混凝土是否存在质量问题。从本案审理情况来看，造成工程板面出现裂缝，有可能是多方面原因造成，有可能是质量问题，也有可能是浇筑、振捣、养护方面的问题，从双方签订的《商品混凝土买卖合司》来看，天祥公司清水分公司负责将混凝土运送到鹏立公司的施工地点，对混凝土的浇筑、振捣、养护工作由鹏立公司负责。庭审中，天祥公司清水分公司提供了混凝土合格证，鹏立公司未提供证据，也未提出申请对混凝土的质量进行检验，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，鹏立公司应对混凝土是否存在质量问题承担举证责任。因鹏立公司对此未能提供有效证据，应当承担举证不能的后果。何况当天祥公司清水分公司将混凝土运送到工地后，鹏立公司未组织技术人员对混凝土质量进行检验，也没有通知该工程的监理单位中宏公司到现场对混凝土进行检测，当混凝土浇筑后，工程板面等处出现裂缝的问题，在不明混凝土质量的情况下，中宏公司作出停工指令，对工程质量问题进行观察。故中宏公司停工指令并未明确表述该混凝土质量存在问题。何况鹏立公司组织人员对该工程裂缝进行修补后，天祥公司清水分公司所提供的混凝土还是用于了该工程，并将该工程交付发包单位煜兴公司使用。综上所述，鹏立公司虽然提出混凝土质量存在问题，但未能提供有效证据证明该其主张，鹏立公司在举证期限届满前也未提出申请对涉案混凝土质量进行鉴定或者检测，因此，对鹏立公司提出的因混凝土质量存在问题，要求天祥公司赔偿损失的反诉请求，因未能提供有效证据证实，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、鹏立公司于本判决生效之日起十日内支付天祥公司清水分公司混凝土款120932.50元；
二、驳回天祥公司清水分公司要求鹏立公司支付逾期付款利息的诉讼请求；
三、驳回鹏立公司要求天祥公司清水分公司赔偿损失的反诉请求。本诉案件受理费2940元，天祥公司清水分公司负担240元，鹏立公司负担2700元；反诉案件受理费2253元，由鹏立公司承担负担。鹏立公司不服一审判决，提出如下上诉请求：
一、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人要求判令被上诉人赔偿损失213750元的一审反诉请求。
二、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：
一、原审法院认定事实与实际情况不符。2014年3月26日，上诉人承建煜兴公司加气块厂房、锅炉房及附属工程后，被上诉人销售人员与上诉人公司员工缑爱东协商，称其能提供合格混凝土，并提供了被上诉人公司商品混凝土买卖合同。缑爱东草签了该份合同，被上诉人公司销售人员以合同需要盖章为由将合同取走，故上诉人至今无合同原件。由于被上诉人所供混凝土质量不合格，2014年5月21日中宏公司发出了停工指令，以进场混凝土无报验生产厂家资质、混凝土配合比及测试坍落度，配料楼一层顶4.0米标高板面出现深度为3-4公分大面积裂缝，锅炉房基础梁上部出现不规则裂缝等三方面问题为由，通知上诉人于当天起停工。事发的当日及次日，上诉人均派员与被上诉人联系，要求其赔偿因混凝土质量问题给上诉人造成的损失，被上诉人公司不予理睬。2014年5月31日，中宏公司同意上诉人继续施工，上诉人与中宏公司经过核算，形成了上诉人一审提供的关于停工10天的损失证据一份。前述事实均有证据证实。
二、被上诉人一审的诉讼请求不能成立。由于涉案商品混凝土买卖合同无上诉人公司公章，故该合同未生效。在没有与上诉人协商的情况下，被上诉人单方在涉案合同中填写了C15、C35混凝土的价格，该行为应属无效行为，一审认定的C15、C35混凝土价格过高。
三、上诉人一审的反诉请求于法有据，理应得到支持。被上诉人未取得国家规定的混凝土生产资质，骗取上诉人公司员工签订商品混凝土买卖合同，且其所供混凝土不符合质量要求，被工程监理单位指令停工10天（2014年5月21日-5月31日），给上诉人造成直接损失213750元，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定，被上诉人应承担赔偿损失的责任。
被上诉人天祥公司清水分公司当庭答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判处结果公正，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。理由为：
一、涉案商品混凝土买卖合同未加盖被上诉人公章的原因是上诉人对此表示认可，况且上诉人实际也使用了被上诉人供应的混凝土。
二、商品混凝土为半成品，建筑出现裂缝，可能是混凝土质量问题，也可能是施工方浇筑、振捣不到位或未按照规定养护造成。本案中，上诉人无直接证据证明工程裂缝是因被上诉人混凝土质量问题产生。
三、上诉人以被上诉人未取得商品混凝土生产资质为由拒付货款不能成立，被上诉人相关资质一直在办理中，上诉人停工10天也与被上诉人无关，况且涉案工程已经实际交付使用，故上诉人应履行付款义务。二审
经审理查明：在涉案商品混凝土买卖合同上，鹏立公司未加盖公章，但合同尾部委托代表人处有缑爱东签名，天祥公司清水分公司加盖了公章。商品混凝土买卖合同第二条第2款规定：预拌混凝土交货检验和交货后的浇筑、振捣和养护由鹏立公司负责；第4款规定：鹏立公司应严格按照预拌混凝土相关技术标准、泵送施工技术规程等材料认真进行浇筑、振捣和养护，并制定具体养护方案，加强抹灰和养护等工序的管理，防止产生混凝土裂缝。在商品混凝土买卖合同第三条混凝土价格部分，双方只明确了强度等级C25和C30的混凝土价格，C15和C35混凝土的单价空白，后由天祥公司清水分公司填写为每立方米320元及405元，在一审诉讼中分别变更为每立方米305元及395元。天祥公司清水分公司在2014年4月23日向鹏立公司出售本案诉争混凝土时，未取得预拌混凝土相关资质。二审另查明，在本案诉讼之前，天祥公司清水分公司以缑爱东为被告提起诉讼，要求其给付本案讼争商品混凝土买卖合同项下混凝土货款。清水县人民法院经审理后，于2014年10月30日作出了（2014）清民二初字第312号民事裁定，以缑爱东与天祥公司清水分公司签订商品混凝土买卖合同的行为系代表鹏立公司的职务行为，缑爱东作为被告诉讼主体不适格为由，驳回了天祥公司清水分公司的起诉。该裁定送达后，双方当事人均未上诉。二审查明的其他事实与一审判决查明事实一致，依法予以确认。上述事实有商品混凝土买卖合同、清水县人民法院（2014）清民二初字第312号民事裁定书等证据及双方当事人庭审陈述在卷证实。
本院认为，本案的焦点有以下几个：一是混凝土买卖合同的效力及混凝土价款；二是混凝土质量是否合格，鹏立公司应否支付货款；三是鹏立公司要求赔偿损失213750元的诉请有无事实和法律依据。关于混凝土买卖合同的效力及混凝土价款的问题。根据已查明的事实，缑爱东签订混凝土买卖合同的行为，系代表鹏立公司的职务行为，天祥公司清水分公司也加盖了公章，故订约是双方当事人的真实意思表示，在合同内容并未违反法律、行政法规禁止性规定的情况下，本案混凝土买卖协议依法有效且已履行，故上诉人所持合同未生效的观点不能成立。关于C15与C35混凝土价格的问题，因价格未经协商不是合同条款无效的法定理由，且天祥公司清水分公司供应C15与C35混凝土，鹏立公司接收并用于了自己所承建的工程，诉讼中鹏立公司也未举出C15、C35混凝土价格按照每立方米305元和395元计算过高的证据，故一审法院对混凝土价款的认定并不当，上诉人关于被上诉人单方定价无效及价格过高的主张亦不能成立。
二、关于天祥公司清水分公司所供混凝土质量是否合格，鹏立公司应否支付货款的问题。根据混凝土买卖合同的约定，对于天祥公司清水分公司所供混凝土的交货验收及交货验收后的浇筑、振捣及养护都由鹏立公司负责。本案合同履行中，对多次供应到现场的混凝土，鹏立公司收货时未对质量提出异议，诉讼中鹏立公司也不能举证排除由于己方施工中浇筑、振捣或养护不到位造成工程出现裂缝的可能，况且相关建筑裂缝经修补后，工程已经交付煜兴公司使用，故认定天祥公司清水分公司所供混凝土存在质量问题证据不足。在不能确认混凝土存在质量问题的情况下，鹏立公司应承担向天祥公司清水分公司支付120932.50元货款的责任。
三、关于鹏立公司要求赔偿损失213750元的诉请能否成立的问题。从本案现有证据分析，不能得出天祥公司清水分公司所供混凝土存在质量问题的结论，且中宏公司作为专业工程咨询监理公司，并不具备对鹏立公司损失进行认定的资格，因此对鹏立公司所举停工十天损失清单，本院依法不予采信。鹏立公司以天祥公司清水分公司供应混凝土存在质量问题为由，要求赔偿损失的诉讼请求依法不能成立。综上，鹏立公司的上诉主张均不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判处结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5193元，由上诉人天水鹏立建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱金平
审 判 员 陈 萍
代理
审判员 郭子菲
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 徐 艳