江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）赣民终269号上诉人（原审被告）李盛发。委托代理人李明云，江西国兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）兴国中城房地产开发有限责任公司，住所地：江西省兴国县将军大道88号7房。
法定代表人：李金平。委托代理人刘金明，江西伦诚律师事务所律师委托代理人史清勇，江西豫章律师事务所律师。原审第三人兴国县佳辉房地产开发有限公司，住所地：江西省兴国县潋江镇将军大道49号金茂大厦。
法定代表人：蔡相军。原审第三人蔡相军。上诉人李盛发因与被上诉人兴国中城房地产开发有限责任公司（以下简称中城公司），原审第三人兴国县佳辉房地产开发有限公司（以下简称佳辉公司）、蔡相军案外人执行异议之诉一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第54号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成由
审判员胡国运担任
审判长，
代理
审判员吴玉萍、李平参加评议的合议庭，于2016年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人李盛发及委托代理人李明云，被上诉人中城公司的委托代理人刘金明、史清勇到庭参加诉讼。原审第三人佳辉公司、蔡相军未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院认为，李盛发上诉提出，一审合议庭的组成人员同时又是与本案有紧密关联的（2015）赣中民一初字第7号民事判决的合议庭组成人员，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定，一审合议庭应自行回避。对此，
本院认为，虽然本案与原审法院（2015）赣中民一初字第7号案系两个不同的案件，一审合议庭既参与原审法院（2015）赣中民一初字第7号案的审理，又参与本案的审理，不属于上述司法解释所规定的参与同一案件的不同审判程序。但是，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条的规定，案外人提起执行异议之诉，必须有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求。而案外人这一诉讼请求的依据是其对执行标的享有实体权益，且人民法院的强制执行措施会妨害其所享有的实体权益。故审理本案时，合议庭仍应对中城公司是否对执行标的享有实体权益进行审查。因本案合议庭已经参与了原审法院（2015）赣中民一初字第7号案的审理，并作出了案涉执行标的实体权益属于中城公司的判决，如再参与本案的审理，在对中城公司是否对执行标的享有实体权益进行审查时，难免先入为主，有失客观，有可能影响案件的公正处理。故一审合议庭应自行回避。且李盛发一审庭审时也申请了合议庭回避。一审合议庭未回避，仍继续审理本案，有违法定程序。原审判决应予撤销，本案应发回原审法院重审。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，
裁定如下：
一、撤销江西省赣州市中级人民法院（2015）赣中民一初字第54号民事判决；
二、本案发回江西省赣州市中级人民法院重审。
审 判 长 胡国运
代理
审判员 吴玉萍
代理
审判员 李 平
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 张 英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度“”