平顶山市石龙区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0404民初81号原告中国银行股份有限公司江山支行，住所地江山市。负责人林军，行长。委托代理人周一雄，浙江刚诚律师事务所律师，特别授权。被告樊浩森，男，1963年10月27日生，汉族，住平顶山市石龙区。被告吴明法，男，1968年2月15日生，汉族，住浙江省江山市。
原告中国银行股份有限公司江山支行(以下简称江山支行)诉被告樊浩森、吴明法执行分配方案异议之诉纠纷一案，本院于2016年4月6日受理后，于2016年5月10日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告江山支行、被告樊浩森到庭参加了诉讼，被告吴明法经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原告江山支行诉称，2013年12月5日，江山支行与吴明法、徐秋敏签订了一份《最高额抵押合同》（江山2014个人高抵453-1号），约定由吴明法、徐秋敏所有的坐落于江山市双塔街道官塘小区28号房屋对江山支行向借款人江山市康达蜂产品有限公司（以下简称康达公司）发放的贷款做抵押担保，最高额担保债权为603万元，并且办理了抵押登记手续。此后，江山支行与康达公司签订了流动资金借款合同，康达公司共向江山支行贷款人民币800万元。江山支行依约向康达公司发放贷款后，康达公司未按约定还款付息，江山支行将康达公司、吴明法等人诉至江山市人民法院，江山市人民法院（2015）衢江商初字1679号民事调解书确认江山支行对吴明法所有的坐落于浙江省江山市双塔街道官塘小区28号房屋在抵押担保范围内享有优先受偿权。该份民事调解书已经生效，且江山支行也已经将该调解书递交石龙区人民法院作为制定分配方案的依据，而石龙区法院在制作分配方案过程中，完全忽视该份已经生效法律文书的存在，直接确认江山支行不具有参与分配的主体资格，严重损害了江山支行的合法权益。原告认为查封法院在对本案抵押物采取查封措施时应当及时通知原告，原告的最高额抵押数额应在原告知道或者应当知道抵押物被查封时确定。石龙区法院在查封时未通知原告抵押物已被查封，所以，抵押权人知晓的查封、扣押、冻结不应当对抵押权人产生约束力，即抵押权人仍对抵押物享有优先受偿权。故诉至法院，请求：1、依法撤销平顶山市石龙区人民法院作出的（2015）平龙执字第49号关于对被执行人吴明法执行案件的参与财产分配方案。2、依法判令原告对被告吴明法所有的坐落于浙江省江山市双塔街道官塘小区28号房屋在抵押担保范围内享有优先受偿权。3、本案诉讼费由被告承担。
被告樊浩森辩称，1、原告起诉超出除斥期间，应当裁定驳回起诉。2、原告诉称对该案中的房产享有优先受偿权是违法的，原告在明知该房产已被查封的情况下，与吴明法达成抵押约定，属于恶意抵押，原告不享有优先受偿权已经在执行异议案件的一、二审法院中得到认定。3、石龙区法院作出的（2015）平龙执字第49号关于对被执行人吴明法执行案件的参与财产分配方案事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。原告不具备参与财产分配的条件与资格，原告不应当参与财产的分配。被告吴明法未到庭，未提交书面答辩意见。原告江山支行提交的证据有：1、快件邮寄单一份，欲证明江山支行在法律规定的期间内向法院提交材料的时间以及原告起诉未超过法定期限的事实。2、石龙区人民法院（2015）平龙执字第49号关于对被执行人吴明法执行案件的参与财产分配方案一份，欲证明该分配方案否认了原告对涉案房屋享有优先受偿权，损害了原告的实体权的事实。3、江山市人民法院（2015）衢江商初字第1679号民事调解书一份，欲证明原告对涉案房屋享有优先受偿权是经过生效法律文书确认的事实。被告樊浩森质证认为：1、对证据一真实性无异议，对证明目的有异议，上面内容没有表明这是立案的材料，不能证明这是向法院起诉的材料。就算是起诉材料，法院不予接受，也是符合法律规定的。因为没有这样的起诉方式。2、对于原告的证据二真实性无异议，但证明目的有异议，该证据是在依法公正的基础上所作出的已明确说明了原告不能参与分配的事实理由。3、对证据三有异议，该调解书虽然是法院文书，但是是违反法律规定出具的，原告向江山市人民法院起诉时就已明知该房产被石龙区法院查封并进入程序，在此情况下，向江山市人民法院隐瞒了事实，双方达成了调解书第四项协议，所以该调解书第四项是无效的。被告樊浩森提交的证据有：1、快递单两份，欲证明在对吴明法、徐秋敏共有的位于浙江省江山市双塔街道官塘小区28号房产在执行法院进行分配程序中，执行法院于2016年1月7日向江山支行送达了樊浩森对江山支行分配异议的反对意见通知书。2、执行法院立案登记表一份，欲证明江山支行向执行法院提起分配异议之诉时间是2016年4月6日超过法律规定的15日起诉期间。15日是除斥期间，没有中止、中断的情况，网上有预约立案，并没有邮寄立案这样的情况。因此应当驳回起诉。3、石龙区人民法院（2015）平龙执字第49号告知书一份，上面已经说明江山支行于2015年4月28日向执行法院邮寄《流动资金借款合同》等材料，此材料可证明江山支行和吴明法已明知位于浙江省江山市双塔街道官塘小区28号的房产被执行法院查封，并进入执行程序的事实。4、江山市人民法院（2015）衢江商初字第1679号民事调解书一份，欲证明：第一，江山支行明知吴明法、徐秋敏共有的位于浙江省江山市双塔街道官塘小区28号的房产，被执行法院查封并进入执行程序的情况下，于2015年8月27日恶意诉讼，向江山市人民法院隐瞒房产被查封、进入执行程序的事实，与吴明法、徐秋敏违反法律规定，将人民法院查封财产约定承担抵押担保责任。第二，调解协议是协议双方当事人约定的内容对双方当事人具有约束力对外不具法律效力。第三，优先权是法定权利，当事人无权约定，该约定对第三人不具有法律效力。第四，同时也证明在原告与康达公司的贷款案件中主债务人是康达公司，吴明法是担保人。5、石龙区人民法院（2015）平龙执字第3号执行裁定一份；平顶山市中级人民法院（2015）平执字复字第26号执行裁定书一份。欲证明：第一，执行法院于2014年11月27日查封吴明法、徐秋敏共有的位于浙江省江山市双塔街道官塘小区28号房产，并依法到登记机关进行登记，登记具有公示、公信的效力。第二，康达公司向江山支行贷款，由吴明法及徐秋敏与江山支行签订了最高额抵押合同，有其二人共有的位于江山市双塔街道官塘小区28号房产为康达公司贷款提供担保。江山支行于2013年12月6日、12月10日向康达公司发放贷款310万和490万。贷款到期，康达公司于2014年12月12日分两次将上述款项本息归还江山支行。同日，江山支行又分两笔给康达公司发放新的贷款310万和490万。第三，此事证明江山支行的债权是在执行法院查封抵押物后的2014年12月12日产生。原告江山支行质证认为：对于第一组证据真实性无异议，该证据证明我们在法律规定的期间内向法院邮寄的材料，证明我们没有超出法律规定的期限。对于民事调解书真实性无异议，确认了我们的优先受偿权。对于执行裁定书的真实性无异议，但是该两项执行裁定书与分配方案自相矛盾。被告吴明法未到庭，未提供证据，未质证。依据当事人陈述及相关有效证据，
本院查明下列事实：2014年11月27日本院依樊浩森申请，依法对吴明法、徐秋敏共同所有的位于浙江省江山市双塔街道官塘小区28号的房产进行了查封。并到相关部门进行了查封登记。在本院对查封房产依法评估、拍卖等处置过程中，江山支行以其对该房产设定有最高额抵押为由，向本院请求对该房产的变价享有优先受偿权。本院经初审认为江山支行享有优先受偿权，于2015年9月24日作出（2015）平龙执字第49号告知书，告知樊浩森依法处置该房产的价款应在清偿江山支行的310余万元债权后再由樊浩森受偿。樊浩森向我院提出执行异议申请，认为本院认定江山支行享有优先受偿权违反有关法律规定，侵害了樊浩森其受偿执行标的的权利，要求撤销该告知书。同时要求本院确认江山支行对执行房产不享有优先受偿权。樊浩森在本院组织听证后申请撤回确认利害关系人不享有优先受偿权的请求事项，本院准予撤回。2015年10月14日我院受理了樊浩森与江山支行以及平顶山宏鹰选煤有限公司、吴明法执行异议案，于2015年10月27日下发（2015）平龙执异字第3号执行裁定书，裁定：
一、异议人樊浩森的执行异议成立；
二、撤销（2015）平龙执字第49号告知书。江山支行不服该裁定向平顶山市中级人民法院申请复议，平顶山市中级人民法院于2015年12月2日下发（2015）平执复字第26号执行裁定书，裁定驳回复议申请，维持异议裁定。2015年12月15日我院下发（2015）平龙执字第49号关于对被执行人吴明法执行案件的参与财产分配方案，其中第3项确定分配债权555.8736万元，第5项确定申请人樊浩森应得款项442.35万元。2015年12月23日江山支行对该方案提出执行分配方案异议书，樊浩森于2016年1月5日提出对江山支行提出的对执行分配方案异议的反对意见，同日，我院向江山支行邮寄了通知书，江山支行于2016年1月7日签收，并于2016年1月19日向我院邮寄了相关材料。2016年1月23日我院收发室收到该快件，因不知是诉讼材料予以退回。后江山支行来函称邮寄的是起诉状和相关材料，并派员来院协商此事。本案于2016年4月6日立案。又查明，2013年康达公司申请向江山支行贷款，由吴明法及其妻徐秋敏共同与江山支行签订了最高额抵押合同，由其二人共有的位于浙江省江山市双塔街道官塘小区28号房产为康达公司抵押贷款，并在江山市房地产管理处进行了登记。合同签订后，江山支行分别于2013年12月6日、12月10日向康达公司发放贷款310万元和490万元。贷款到期后，康达公司于2014年12月12日分两次分别将上述款项本息归还江山支行。同日，江山支行又分两笔将310万元和490万元贷款发放给康达公司。再查明，2015年8月11日，江山支行与康达公司、吴蔚琦、吴明法、徐秋敏金融借款合同纠纷一案，在浙江省江山市人民法院立案，后双方达成协议，江山市人民法院于2015年8月27日下发（2015）衢江商初字第1679号调解书，该调解书协议内容：
一、被告康达公司于2015年8月30日前归还原告江山支行借款本金8000000元并支付利息及罚息（利息及罚息自2015年6月23日起至借款本金实际还请之日止按合同约定实据实计算）。
二、被告康达公司于2015年8月30日前赔偿原告江山支行律师代理费损失20000元。
三、……。
四、被告吴明法、徐秋敏以其所有的坐落于江山市双塔街道官塘小区28号房屋（产权证号：S092508，S092509）对上述第一项款项中的借款本金6030000元及相应利息、第二款项承担抵押担保责任。
本院认为，制作参与分配方案应本着公平合理、合法有序的原则。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释[2000]44号）第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”。本案中江山支行2013年12月5日向设定高额抵押作为保证的康达公司投放为期一年的310万元贷款，该贷款到期后康达公司于2014年12月12日主动清偿了本息，江山支行的该债权消灭。《中华人民共和国物权法》第206条规定：“抵押权人的债权确定：有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押。”本院于2014年11月27日在樊浩森申请并提供担保的情况下，依法将吴明法及其妻徐秋敏的位于浙江省江山市双塔街道官塘小区28号的房产查封，抵押权人江山支行的310万元及利息的债权因康达公司于2014年12月12日全额清偿而消灭。江山支行在抵押财产被查封后，康达公司偿还完贷款本息后再次向康达公司发放贷款310万元，此时，江山支行对抵押物的优先受偿权已经消灭，江山支行在法院查封后新增加的债权已不在最高额抵押权所担保的债权范围内。江山支行称石龙区法院在查封吴明法房产时未及时通知江山支行，所以江山支行享有优先受偿权。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第206条并没有设定债权确定以抵押人是否知道抵押物被人民法院查封为前提条件，另外，《中国人民银行贷款通则》（2012年）第37条规定：“贷款人发放担保贷款时，应当对保证人的偿还能力，以及是否违反国家规定担当保证人，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”显然作为贷款人的商业银行应在投放贷款时应负有严格审查“抵押财产被查封、扣押；”、“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”等风险情况；再之人民法院的查封裁定送达协助部门时即发生法律效力，及时产生法律文书的既判力、拘束力，不因私权利的约定而失效。因此，江山支行应对贷款投放时未对“抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查”的行为承担不利的法律后果。故江山支行诉称其对法院查封的被告吴明法所有的位于浙江省江山市双塔街道官塘小区28号房屋，在抵押担保范围内享有优先受偿权的理由不能成立，对江山支行的该项请求法院不予支持。江山支行虽然在2015年8月与吴明法等人在江山市人民法院达成一致意见由吴明法、徐秋敏用其位于江山市双塔街道官塘小区28号房屋承担抵押担保责任，江山市人民法院制作了调解书，但该调解书是在本院查封以后形成的，根据《中华人民共和国物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：……”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释[2015]10号第26条第二款规定：“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的人民法院不予支持。”。江山支行与吴明法在明知争议的房产已被查封的情况下，隐瞒事实，向江山市法院起诉达成的协议，该调解书虽然经江山市人民法院确认发生法律效力，但调解书约定的事项明显侵害其他债权人利益。该调解书虽然生效，但是在本院查封该房产后才生效的，其不能对抗本院的查封。故江山支行要求撤销本院作出的（2015）平龙执字第49号关于对被执行人吴明法执行案件的参与财产分配方案已没有法律依据，江山支行要求撤销该分配方案的理由不能成立，其请求本院不予支持。
被告樊浩森辩称原告江山支行已失去优先受偿权，已无权再参与分配石龙区人民法院作出的（2015）平龙执字第49号关于对被执行人吴明法执行案件的参与财产分配方案中涉及的房产的意见成立，本院予以支持。樊浩森辩称，该案已超出法院立案的除斥期间，应驳回起诉的意见不能成立。因江山支行在2016年1月7日收到法院邮寄的反对意见通知书，于2016年1月19日向我院邮寄了相关材料。该材料已经我院收发室签收，因不知是诉讼材料后退回。对于樊浩森辩称要求驳回原告起诉的理由不能成立，对该意见本院不予支持。被告吴明法经本院合法传唤，没有正当理由拒不当庭，放弃了民事抗辩的权利，本院依法缺席判决，但对其合法权益仍应依据相关法律规定予以保护。故依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条、第二百二十五条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十一条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释[2015]10号第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，
判决如下：
一、驳回原告江山支行的诉讼请求;二、执行财产按本院作出的（2015）平龙执字第49号关于对被执行人吴明法执行案件的参与财产分配方案分配。诉讼费100元，由原告江山支行承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 林曙光
审 判 员 党晓凯
人民陪审员 谭建伟
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 王馨楠 百度搜索“”