昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2015）五法西民初字第917号原告丁才建，男，1965年3月4日出生，汉族，住云南省昆明市呈贡区。委托代理人杨绍云、李建文，云南云子·宇靖律师事务所律师，特别授权代理。被告康永奎，男，1977年11月15日出生，汉族，住云南省昆明市东川区。被告马超，男，1978年9月1日出生，回族，住云南省昆明市东川区。被告徐和平，男，1965年9月13日出生，汉族，住湖北省广水市。被告徐学书，女，1984年1月24日出生，汉族，住云南省昆明市东川区。被告李云芬，女，1976年7月21日出生，回族,住*。被告云南康宸房地产开发有限公司。住所：昆明市东川区古铜路*号。法定代表人苏建友，总经理。被告云南康宸房屋拆迁有限公司。住所：昆明市丹霞路集成大厦**层*座。法定代表人康永奎，总经理。七被告共同委托代理人杨颖韬、郭珍，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
原告丁才建诉被告康永奎、马超、徐和平、徐学书、李云芬、云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2015年11月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人杨绍云、李建文，被告委托代理人杨颖韬、郭珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告丁才建诉称：2014年9月27日，为办理被告云南康宸房屋拆迁有限公司的银行贷款业务，被告康永奎、马超经其家庭成员（即被告徐学书、李云芬）的同意，与原告签订了《借款及担保合同》，约定共同向原告借款400万元用作交纳向富滇银行贷款的保证金。借款期限15天，共同借款人承诺一次性还清，并声明以其家庭财产共同担责��若不能按期足额还款，按银行同期贷款利率的四倍计算借款利息，并另承担120万元的违约金和债权金额(5%)计算的律师费。同时，被告云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司、徐和平为该借款债权提供连带责任保证担保。被告云南康宸房地产开发有限公司另以向原告丁才建销售“康宸商业中心”一栋一层8号、一栋二层4号商铺产权的方式提供担保，约定当借款人不履行还款义务时，云南康宸房地产开发有限公司将上述商铺按每平方米伍仟元的价格售予原告，以约定借款本息冲抵房款。合同签订后，原告依约将400万元转入共同借款人指定账户，借款人仅偿还部分借款，并另向原告再借款105万元。至原告起诉时，共同借款人仍欠原告本金305万元及利息46.7万元，经多次催收未果。为维护自身的合法权益，原告诉至人民法院，请求判令：1、由被告康永奎、徐学书、马超、李云芬共同连带偿还原告借款本金305万元，以及该借款自2015年4月14日起至实际还款之日，按月利率2%计算的利息（已付利息按月息3%计扣，剩余部分计算至2015年11月30日，尚欠利息约46.7万元）；2、由各被告共同连带承担原告实现债权发生的费用计约25.1072万元；3、由被告云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司、徐和平对案涉全部债务承担连带保证责任；4、确认若各被告不履行判决确认债务，原告可直接申请拍卖云南康宸房地产开发有限公司签售的案涉商铺，并以拍卖所得偿还借款；5、本案受理费、保全费由各被告共同承担。
被告康永奎、马超、徐和平、徐学书、李云芬、云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司共同答辩称：
一、原告主张尚欠的借款本金，被告共计已还款289.6万元，截至���诉之日尚欠借款本金为215.4万元。
二、原告利息计算有误，被告不予认可。原告主张的借款有借款合同的是400万元，还有105万元是没有合同的，被告认为有合同的借款应当按照合同约定，合同未约定借期利息，因此被告无权要求借期利息，逾期利息应当于2015年4月27日起计算，以110.4万元为基数计算本金。105万元缺乏合同依据，利息和归还日期均无书面约定，因此是无息借款，应当从起诉之日起按照银行同期存款利息计算原告损失。
三、被告李云芬不应当承担连带还款责任，该笔借款是用于康宸拆迁公司的商业建设担保费用，马超在借款协议上签字是马超的职务行为，马超并未实际使用该笔借款，也未用于夫妻共同生活，不应认定为夫妻共同债务。
四、保全担保费不是实现债权的必要费用，不应得到法律保护。律师费也超过云南省律师收费标准，请求法院不予认定。原告针对其主张提交以下证据材料：第一组：1、身份证；2、结婚查档证明；3营业执照、组织机构代码证。欲证明原、被告的主体资格及身份信息。第二组：1、借款及担保合同；2、借款及担保补充协议；3、股东会决议；4、中国银行网银转账汇款电子回单、交易明细对账单；5农业银行网银转账电子回单；6收条；7马超银行卡。欲证明原、被告的借款、担保关系依法成立并生效，被告尚欠原告借款本金305万元，未付利息应按月息2%计算。第三组：1、案件受理费发票、诉讼费发票；2、委托担保合同、担保公司收费发票；3、保全裁定；4、委托律师代理协议、律师费发票。欲证明原告为实现债权共支出25.1072万元。第四组：1、银行授信业务审批通知书；2、中标通知书；3、施工企业进场通知；4、开工令；5、康宸商业中心项目“五证”。欲证明本案借款用于被告云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司的经营活动，原告可就已签售物业拍卖所得受偿。第五组：1、商铺买卖协议；2、商品房购销合同。欲证明若被告不履行债务，原告可申请拍卖合同标的物受偿。第六组：1、付款证明。欲反驳被告提供的通过案外人赵萍向原告丁才建还款30万元的事实。原告认为案外人赵萍向原告丁才建转款30万元系另外的法律关系，与本案无关。经质证，被告对原告提交的第一组证据1、证据3三性认可，对证据2证明内容不予认可。被告认为本案借款未用于夫妻共同生活，不是夫妻共同债务。对第二组证据三性认可，证明内容不认可。被告认为利息按2%给付与相关法律不符。对第三组证据三性予以认可。但被告认为证据2中的保全担保费不是实现债���的必要费用，不予认可，证据4中的律师费过高。对第四组证据真实性、合法性认可，关联性不予认可。被告认为第四组证据恰恰证明了本案涉及的借款是用于公司的经营活动，不属于马超和李云芬的夫妻共同债务。对第五组证据的真实性予以认可，合法性和关联性不予认可。被告认为这两个合同中的商铺买卖协议为流质性条款，且没有登记备案，不予认可。对第六组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。被告认为案外人赵萍当日转了两笔30万元给原告，其中一笔为被告向原告丁才建的还款。被告为支持其答辩理由提交以下证据：第一组：1、银行业务回单7份；2、委托付款证明；3、情况说明。欲证明被告已向原告还款259.6万元。第二组：1、被告马超所写情况说明；2、离婚证书。欲证明被告马超在借款合同中签字系履行职务行为，与其个人无关，也并未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务，且被告马超与李云芬已于2015年7月30日办理离婚手续。第三组：1、富滇银行电子回单；2、委托付款证明；3、身份证复印件；4、个人活期存款交易明细。欲证明被告还通过案外人赵萍向原告还款30万元，共计向原告还款289.6万元，经质证，原告对被告提交的第一组证据中证据1三性不予认可。原告认为该7份银行业务回单没有银行盖章确认，作为证据不予认可。但原告确认分别于2014年10月16日收到10万元，2014年10月17日收到14万元，2014年10月27日收到219.2万元，2015年1月7日收到10万元，共计253.2万元。对证据2、3，原告认为属于证人证言，依法证人应当出庭作证，故对其三性不予认可。对第二组证据中的证据1，原告认为是由作为本案被告的马超所写的情况说明，不能作为证据，故对三性不予认可。对证据2真实性认可。但原告认为借款协议中已经约定由家庭所有财产承担还款责任，因此不能抗辩原告诉求。对第三组证据中证据1银行电子回单的三性不予认可，因为章的时间是2016年形成的。对证据2委托付款证明三性不予认可，原告认为证人应当出庭作证，签名真实性不能查证。对证据3，原告认为不认识赵萍，故对其三性不予认可。对证据4，真实性认可，关联性不认可。原告认为付款与本案无关。对原告提交的六组证据的真实性，被告均无异议，本院依法予以采信，至于其合法性、关联性和证明内容问题，本院将在
本院认为部分一并予以论述。对被告提交的第一组证据，虽然原告对其作为证据形式不予认可，但除向刘诗林账户存入的6.4万元不予认可外收到外，原告确认事实上收到过其他相关的款项共计253.2万元，且证据1、证据2和证据3之间相互印证，本院予以采信。对第二组证据中的证据1，实为被告马超的答辩意见，因不符合证据的形式要件，本院不予采信。对证据2，原告对其真实性无异议，本院依法予以采信。对第三组证据的证据1、证据2、证据3，原告对其三性不予认可，但原告对证据4的真实性认可，关联性不予认可。
本院认为，第三组证据系银行电子回单、银行交易明细、身份证复印件等客观材料，委托付款证明与上述银行交易明细相互印证，本院依法采信。
经审理查明：2014年9月27日，原告丁才建与被告康永奎、马超、云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司、徐和平签订《借款及担保合同》，合同约定被告康永奎、马超作为共同借款人，向原告丁才建借款人民币400万元，借款期限自2014年9月27日至2014年10月11日止。借款用途为向富滇银行贷款担保保证金。由被告云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司、徐和平作为担保人为该借款提供连带责任担保。被告云南康宸房地产开发有限公司另以其位于昆明市东川区古铜路与金水街交汇处开发项目“康宸商业中心”一栋一层（地面）8号商铺355.53平方米、一栋二层4号商铺357.02平方米向原告丁才建提供担保，约定当借款人不履行还款义务时，担保人云南康宸房地产开发有限公司将上述商铺按套内面积每平方米伍仟元的价格售予原告，以此房款冲抵担保的借款。合同还约定，被告康永奎、马超、云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司、徐和平愿以公司、个人、家庭所有财产和对外投资资产为上述债务提供担保，且担保之意思表示均视为取得了家庭成员以及财产共有人的一致同意。合同还约定，若借款人违反约定，应向出借人承担违约金120万元，且��借款之日起至全部还清之日止按银行同期贷款利率四倍支付借款利息。合同签订后，原告于2014年9月27日将400万元转入被告马超账户，被告康永奎、马超、云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司、徐和平出具了收条。2014年10月16日，被告马超向原告丁才建账户转账10万元，2014年10月17日被告马超向原告丁才建账户转账14万元。2014年10月27日，原告丁才建与被告康永奎、马超、云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司、徐和平签订《借款及担保补充协议》，约定借款人于2014年10月27日还款140万元，并将剩余部分借款260万元延期至2015年4月26日前还清。2014年10月27日被告马超向原告丁才建账户分别转账100万元、100万元、19.2万元。2014年10月29日，原告丁才建向被告马超账户转账105万元。2014年12月22日，案外人赵萍向原告丁才建账户转款两个30���元。2015年1月7日案外人徐顺稍向原告丁才建账户转账10万元。原告确认收到款项共计253.2万元。另查明，被告康永奎与徐学书于2009年12月30日在东川区民政局办理结婚登记，现为夫妻关系存续期间。被告马超与李云芬于2000年11月15日在原东川区新村镇办理结婚登记，于2015年7月30日在东川区民政局办理离婚登记。另查明，原告丁才建支付案件受理费36592元、保全费5000元、保全担保费33480元、律师费176000元。
一、关于借款本金问题。
本院认为，原告丁才建与被告康永奎、马超、云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司、徐和平签订的《借款及担保合同》及《借款及担保补充协议》系各方当事人的真实意思表示，借款合同确定的权利义务对各方当事人均具法律约束力。原告于2014年9月27日将人民币400万元通过银行转账方式汇入被告指定���户，其借款义务已实际履行完毕。2014年10月29日，原告丁才建向被告马超账户转账105万元，被告认可收到该105万元借款，结合原、被告签订的《借款及担保补充协议》约定还款140万元，实际还款219.2万元的情况，本院采纳原告的意见，确认该105万元借款实为400万元借款的延续，原、被告双方的权利义务应适用双方签订的《借款及担保合同》及《借款及担保补充协议》的约定。
二、关于还款金额的问题。原告确认收到被告还款共计253.2万元，本院予以确认。关于2014年9月27日，案外人邵亮亮受被告康永奎指示，向刘诗林账户存入现金6.4万元的情况。因刘诗林系案外人，且原告不认可收到该款项，故本院不予确认。关于2014年12月22日，案外人赵萍向原告丁才建还款30万元的情况。2014年12月22日，案外人赵萍向原告丁才建转了两笔30万元，被告提交了赵萍���被告康永奎委托向丁才建还款30万元的委托付款证明，并提交了相关的银行流水。原告认可收到该两笔款项，但认为与本案无关，并提交了一份赵萍因其他原因向原告丁才建转账的付款证明，对另一笔30万元的转账未在法庭规定时间内提交相关证据予以反驳被告的证据，故本院依法采信被告的证据，确认2014年12月22日，被告康永奎委托案外人赵萍向原告丁才建还款30万元。因此，本院依法确认被告已向原告还款共计283.2万元。
三、关于利息问题。根据双方签订的《借款及担保合同》的约定，若借款人违反约定，应向出借人承担违约金120万元，且从借款之日起至全部还清之日止按银行同期贷款利率四倍支付借款利息。因借款人未按合同约定按时还款，原告有权要求被告承担自出借之日起的利息。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。原、被告签订的借款合同既约定了违约金处罚，又约定了利息，但因该约定明显过高，原告自愿调整为已付利息按36%抵扣，未付利息按年利率24%主张，未违反法律规定，本院予以支持。截至2015年1月7日被告共向原告还款283.2万元，根据上述抵扣规则，本院确认被��已支付原告利息310913元，尚欠原告本金为2528913元（具体计算方式附后）。则被告应向原告归还借款本金2528913元及支付自2015年1月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以借款本金2528913元为基数，按年利率24%计算的利息。
四、关于各被告的责任问题。原、被告各方签订的《借款及担保合同》及《借款及担保补充协议》明确约定被告康永奎、马超为借款人，被告云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司、徐和平为担保人，且各被告均在借款及担保合同和补充协议上签字或盖章确认，上述各被告对其应承担的还款责任或者保证责任均予以认可，本院依法确认。关于被告徐学书是否承担还款责任问题，被告徐学书与康永奎于2009年12月30日在东川区民政局办理结婚登记，现为夫妻关系存续期间，本案借贷关系发生于夫妻关系存���期间，且被告徐学书对其应承担的责任未提出抗辩，故
本院认为被告徐学书应对本案借款承担还款责任。关于被告李云芬是否应承担还款责任的问题。被告李云芬与马超于2000年11月15日在原东川区新村镇办理结婚登记，于2015年7月30日在东川区民政局办理离婚登记。虽然被告李云芬与马超现已离婚，但本案借贷关系发生于其夫妻婚姻关系存续期间，且借款合同明确约定被告马超作为共同借款人，借款已获其家庭成员同意，并以家庭共同财产承担责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（二）第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。婚姻法第十九条第三款为夫妻双方约定财产归各自所有。本案中，原、被告签订借款合同明确约定以家庭共同财产承担责任，而并未约定为被告马超一方的个人债务，且被告李云芬也未举证证明其与被告马超对婚姻关系存续期间的财产约定为各自所有。因此，
本院认为，被告李云芬应与马超一起对该借款承担还款责任。
五、关于涉案商铺是否可直接申请拍卖问题。本案中，被告云南康宸房地产开发有限公司以其位于昆明市东川区古铜路与金水街交汇处开发项目“康宸商业中心”一栋一层（地面）8号商铺355.53平方米、一栋二层4号商铺357.02平方米向原告丁才建提供担保，约定当借款人不履行还款义务时，担保人云南康宸房地产开发有限公司将上述商铺按套内面积每平方米伍仟元的价格售予原告，以此房款冲抵担保的借款。双方于2014年9月27日签订了商铺买卖协议和商品房购销合同。但未办理备案登记。原告要求确认若各被告不履行判决确认债务，原告可直接申请拍卖云南康宸房地产开发有限公司签售的案涉商铺，并以拍卖所得偿还借款。因原告该项诉求涉及的是执行问题，本院在此不予处理。但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第二十四条的规定，在被告不履行生效判决确定的金钱债务时，原告可就位于昆明市东川区古铜路与金水街交汇处开发项目“康宸商业中心”一栋一层（地面）8号商铺355.53平方米、一栋二层4号商铺357.02平方米房产申请拍卖，并就拍卖所得价款受偿。
六、关于为实现债权支出的费用问题。本案中，原告丁才建支付案件受理费36592元、保全费5000元、保全担保费33480元、律师费176000元。保全担保费并非实现债权的必要支出，本院不予支持。至于律师费，��原、被告各方在借款合同中已明确约定律师费按5%计算，本案中，律师费176000元未超过借款合同的约定，故本院予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十九条、第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，
判决如下：
一、由被告康永奎、马超、徐学书、李云芬于本判决生效后十日内返还原告丁才建借款本金人民币2528913元；
二、由被告康永奎、马超、徐学书、李云��于本判决生效后十日内支付原告丁才建自2015年1月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以借款本金人民币2528913元为基数，按年利率24%计算的利息。
三、由被告康永奎、马超、徐学书、李云芬于本判决生效后十日内支付原告丁才建为实现债权支出的律师费人民币176000元。
四、由被告云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房屋拆迁有限公司、徐和平对原告丁才建就上述判决确定的债务承担连带担保责任。
五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币36592元、保全费人民币5000元，由被告康永奎、马超、徐学书、李云芬、云南康宸房地产开发有限公司、云��康宸房屋拆迁有限公司、徐和平负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 罗振兴
代理
审判员 马海翠
人民陪审员 郝宪忠
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 李 娜 来自：