北京市昌平区人民法院民 事 判 决 书（2015）昌民初字第2165号原告薛××，男，1958年10月10日出生，汉族，现住河北省张家口市赤城县。委托代理人宁明军，北京市元甲律师事务所律师。被告苏××，男，1971年4月16日出生，汉族，户籍地湖北省孝昌县。被告耿××，男，1964年4月10日出生，汉族，住北京市延庆县。委托代理人董×，男，1964年12月20日出生，汉族，住北京市延庆县。委托代理人杨××，男，1952年4月30日出生，汉族，北京市海淀区北太平庄街道法律服务所法律工作者，住北京市海淀区。
原告薛××诉被告苏××、耿××提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序审理，由
审判员朱宗帅任
审判长，与
人民陪审员王延尚、冯淑敏共同组成合议庭，
书记员王娈杰担任本院记录。第一次开庭，原告薛××及其委托代理人宁明军到庭参加诉讼，被告耿××及其委托代理人董×到庭参加诉讼，被告苏××经本院依法传唤，未到庭。第二次开庭，原告薛××及其委托代理人宁明军到庭参加诉讼，被告耿××及其委托代理人杨××到庭参加诉讼，被告苏××经本院依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年5月份，原告到被告承包的位于北京市昌平区北七家镇东沙各庄村辉光公寓住宅楼工地从事建筑施工工作。被告二系该工程的发包方。2013年5月22日早晨7时左右，原告在该楼的三楼楼顶用双轮车卸完灰返回时，从三楼楼顶摔到二楼的楼梯上，造成原告受伤。原告受伤后，被送至北京市昌平区中西医结合医院救治，伤情诊断为：右髌骨骨折等。2013年5月29日在该院进行右髌骨骨折切开复位张力带内固定术，2013年7月15日出院，共住院54天。事故发生后，相关赔偿事宜，经协商未果。请求：1、判令被告赔偿原告医疗费142元，住院伙食补助费2700元，暂计2842元。2、判决被告承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，原告薛××变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告医疗费13633.93元、二次手术费10000元、住院伙食补助费2700元、营养费2250元、护理费9000元、残疾赔偿金87820元、被扶养人生活费22407.2元、鉴定费3400元、误工费22500元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，扣除被告已给付的5000元后为174711.13元。2、判决被告承担本案的全部诉讼费用。
被告耿××辩称：将我列为本案被告，这与事实不符亦毫无道理。因薛××不是我雇佣的。在薛××摔伤救治过程中，我不仅竭力协助救治，并支付了5000元医疗费。关于伤残赔偿的问题，按照相关法律规定应由雇佣人承担法律责任。这在施工前所签订的合同中第七条第二款已明确约定了。被告与原告并不认识，也没有任何雇佣关系，我们只是将工程清包给了苏××，苏××是否雇佣原告我不知道，我们已经将全部工程款支付给了苏××，工资发放都是由苏××决定的，我们已将全部工程款结清并超支5万多，我们跟原告没有劳务关系，我也不确定他是否在我工地工作过。综上所述，我认为：薛××将我列为本案的被告，有违事实且荒谬。其提出的诉讼请求有悖法律原则。为此我恳请贵院依法作出裁决，驳回薛××的诉讼请求。被告苏××未到庭，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明：2013年3月28日，甲方耿××与乙方苏××签订《建筑清包工合同》，工程名称为东沙各庄西北角楼房（辉煌公寓东楼）。第五项约定：“乙方负责所有施工的工程机具及场内二次搬运工具，乙方必须根据合同约定的工期，质量标准，按时、按量、按质完成工程”。第六条第1项约定：“甲方根据工程进度及时按乙方提供的材料进行材料采购，根据施工需求卸到指定地点。”第七条第二项约定：“甲方对乙方从事生产的工人出现的安全事故均不负任何责任。”杨金×系苏××在辉煌公寓东楼工地上的带班工长，耿××与苏××签订合同后，杨金×让赵××找人来干活，赵××于是介绍自己的老乡薛××一起干活，谈好的工钱是一天150元。2013年5月22日早晨7时左右，薛××在该楼的三楼楼顶用双轮车卸完灰返回时，从三楼楼顶摔到二楼的楼梯上，造成薛××受伤。薛××受伤后，被送至北京市昌平区中西医结合医院住院治疗54天，伤情诊断为：右髌骨骨折等。薛××支付医疗费13633.93元、医嘱二次手术费约5000元。根据中天司法鉴定中心司法鉴定意见书：“被鉴定人薛××的伤残等级为十级。被鉴定人薛××的误工期为120-180日，护理期为60-90日，营养期为30-60日。”另外，薛××未婚，但收养一女，生于2005年9月21日。被告耿××陈述称杨金×是苏××手下的工长，是给苏××带班的。人员工资都是苏××领完后给工人发放，所有的工程款苏××已经全部拿走了，耿××与苏××之间有合同，合同金额是50万元，苏××实际拿走将近55万元。另外，事故发生后耿××垫付医疗费5000元。上述事实，有照片、医疗费发票、诊断证明、住院病历、银行支付凭证、《建筑清包工合同》、证人证言、当事人当庭陈述等证据佐证。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告薛××为被告苏××提供劳务，根据合同的相对性，
本院认为薛××与苏××之间存在劳务合同关系。原告薛××自三楼楼顶用双轮车卸完灰返回时，未尽到安全注意义务从三楼楼顶摔下受伤，具有一定的过错。苏××雇佣薛××从事的工作具有一定的人身危险性，应当采取安全防护措施，但并没有证据证明其采取了相应的防护措施，亦具有过错，本院根据双方的过错程度酌定苏××承担百分之七十的赔偿责任。关于原告薛××的各项损失，本院依法分别认定医疗费13633.93元、医嘱二次手术费5000元、住院伙食补助费2700元、营养费2000元、护理费9000元、误工费22500元、交通费500元、精神损害抚慰金5000元。关于薛××主张残疾赔偿金为110227.2元（含被扶养人生活费），证据充分，本院不持异议。关于耿××垫付的医疗费5000元，应当予以扣除。关于原告薛××主张被告耿××应当与苏××承担连带赔偿责任，
本院认为耿××与苏××签订《建筑清包工合同》，由耿××提供材料、苏××承揽劳务，耿××和苏××之间不存在控制、支配、从属关系，苏××在完成工作中具有独立性。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇用活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，耿××明知苏××不具有相应资质或者安全生产条件仍将工程发包给苏××，故耿××应当与苏××承担连带赔偿责任。关于耿××的辩称，合理部分，本院予以采纳。另外，被告苏××经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，应当视为其放弃举证、质证和答辩的权利。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告苏××、耿××于本判决生效后十日内连带赔偿原告薛××医疗费、医嘱二次手术费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）共计十一万四千三百九十二元七角九分。
二、驳回原告薛××的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费三千七百九十五元，由原告薛××负担一千二百零七元，已缴纳；由被告苏××、耿××负担二千五百八十八元，于本判决生效后十日内缴纳。鉴定费三千四百元由被告苏××、耿××负担，于本判决生效后十日内缴纳。公告费（以实际发票为准），由被告苏××负担，于本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 朱宗帅
人民陪审员 王延尚
人民陪审员 冯淑敏
二〇一六年五月二十五日
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