江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0423民初223号原告季福强，男，1987年12月26日出生，汉族，江西省永修县人，住永修县。被告陈民生，男，1967年11月16日出生，汉族，江西省南昌市人，住南昌市西湖区。
原告季福强与被告陈民生承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告季福强、被告陈民生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，1、要求解除原、被告签订的《涂装工程分包合同》；2、要求被告支付工程款27200元；3、要求被告赔偿腻子粉损失2968元。事实和理由是，被告因承建世豪国际酒店装修工程，将该酒店的内墙涂装工程分包给原告。2015年9月29日，原、被告双方签订了《涂装工程分包合同》。合同约定，承包价格为墙面按实际刮腻子面积9元/㎡结算，顶面按实际刮腻子面积14.5元/㎡结算，第一次付款：原告完成墙面一遍的100%,被告须付给乙方实际工程量的60%的工程款。合同签订后，被告预付原告工程款4000元。2015年10月底，原告按约完成了墙面一遍腻子粉工程。原告向被告结算第一遍粉涮腻子粉工程款，但被告一直无钱支付，且工程已停工。停工期间，原告购买的腻子粉因停工时间过长导致腻子粉硬化，造成了原告的损失，且原告多次催告被告支付工程款未果。现原告要求解除与被告之间的合同关系，并要求被告支付工程款及赔偿腻子粉损失，故原告诉诸本院。
被告辩称，1、违约属实，如原告按合同完成墙面一遍的100%，才同意解除合同；2、因原告未达到合同约定的完成墙面的100%涂装，不能结算工程款，即使结算工程款也应按实际工程量计算，且第一遍涂装内墙的单价应按3元/㎡计算。因发包方未付款给答辩人，答辩人亦无钱支付原告工程款；3、关于腻子粉损失，答辩人在工程停工之后通知原告将腻子粉运走，而原告未运走才导致腻子粉硬化，且原告承包涂装工程方式是包工包料的，该损失也与被告无关。原告为证明其诉讼主张，提交了《涂装工程分包合同》一份、送货单一张，用以证明原告以包工包料的方式承包被告装修的世豪国际酒店墙面涂装工程，且原告为该工程购置了7000元的腻子粉的事实。经质证，被告对该证据的真实性均无异议，本院予以认定。被告未提交证据。
经审理查明，被告因承建世豪国际酒店装修工程，将该酒店的内墙涂装工程分包给原告。2015年9月29日，原、被告双方签订了《涂装工程分包合同》。合同约定：“二、承包方式1、乙方以包工包料包器械（工具）的方式承包……三、承包范围及工作内容1、承包范围：客房内墙、顶刮腻子喷涂料。2、施工内容：……（3）、墙面刮两道腻子并打磨，顶面刮两道腻子打磨后喷涂乳胶漆。
四、承包价格1、墙面按实际刮腻子面积9元/㎡结算；2、顶面按实际刮腻子及涂刮乳胶漆面积14.5/㎡结算；
五、付款方式第一次付款：乙方完成墙面一遍的100%，甲方须付给乙方实际工程量的60%的工程款。第二次付款：乙方完成七、八、九客房墙、顶面的100%，甲方须付给乙方实际工程量70%的工程款（含前期所付款项）。第三次付款：刮瓷工应该完成所有客房墙、顶面的100%，甲方须付给乙方实际总工程量80%的工程款（含前期所付款项）。余下20%工程款完工后一个月内，将甲方及项目部监理验收达到要求后，再拨付剩余的15%；留下5%作为保修金，保修期为半年，保修期内如无质量问题，保修金无利息全部退回……七、工期要求1、本合同工期从合同签订到（2015年11月15日）40日内完成。工程必须按期完成。”合同签订后，被告预付原告工程款4000元。2015年10月底，原告按约完成了墙面第一遍刮腻子粉工程（除按被告要求留有部分未刮腻子粉，便于埋阴阳角）。后原告向被告催要第一遍的涂装工程款，但被告以酒店业主未付工程款为由一直拖欠未付，同时酒店的整个装修工程均已停工，至今涂装工程未开工。停工期间，原告购买的腻子粉因停工时间过长导致腻子粉硬化，而无法使用。原告认为，经其多次催要，被告至今未给付其第一遍墙面刮腻子粉工程款，且工程至今无法开工，已远远超出了合同约定的履行期限，被告已严重违约，故要求解除与被告之间的合同关系，并要求被告支付工程款及赔偿腻子粉损失。庭后，原、被告双方经实地测量，原告实际刮腻子粉面积为6000㎡。
本院认为，被告因承建世豪国际大酒店装修工程，将酒店的涂装工程发包给原告，并自愿签订了《涂装工程分包合同》，原告自带设备包工包料承做，应认定双方形成了承揽合同法律关系。该合同合法有效，双方应严格履行。原告按约刮完墙面第一遍腻子粉，但被告未按约支付应付工程款，且该涂装工程已停工，至今未开工，工期已超过合同约定的完工期限。现原告以被告迟延履行付款义务，且至今仍未履行，而要求解除合同，该请求符合《合同法》第九十四条第三款解除合同的情形，本院依法予以支持。根据《合同法》相关规定，原告主张解除合同的，应通知被告，合同自通知到达被告时解除。原告虽然在起诉之前未通知被告解除合同，但原告向法院起诉后，法院将原告的诉状副本依法送达了被告，应认定原告已向被告发出解除合同通知，该送达时间即为双方解除合同的时间。庭审中，被告抗辩原告应按合同约定完成墙面腻子粉粉刮一遍的100%，才同意解除合同。
本院认为，原告虽然未完成一遍的100%，但未粉刮部分是经过被告同意用于埋阴阳角，不存在违约事实，且致使合同不能履行是因被告违约造成的，与原告无关，故对被告的抗辩意见，本院不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，应按实际工程量结算工程款。对于实际工程量总价款，原告要求第一遍的刮腻子粉单价按4元/㎡计算,被告认为应按3元/㎡计算，在原告没有证据证明的情况下，本院按被告自认的3元/㎡计算。庭后，原、被告双方实地测量实际刮腻子粉面积为6000㎡，且双方对该面积均予以认可，故本院对实际刮腻子粉面积6000㎡予以确认。庭审中，原告自认被告已预付了4000元的工程款。故对原告要求被告支付23200元的工程款诉请，本院依法按14000元（6000×3-4000）予以部分支持。对于腻子粉损失，因本合同属包工包料，在被告长久不能开工的情况下，原告应将腻子粉另作他用，而不是任由该粉硬化受损，且原告亦无证据证明是被告要求不予另行处理腻子粉的，故该损失应由原告自负，故对该诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、九十六条、二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，
判决如下：
一、确认原告季福强与被告陈民生签订的《涂装工程分包合同》解除有效。
二、被告陈民生于本判决生效之日起三日内支付原告季福强工程款14000元。
三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费454元，原告负担243元，被告负担211元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。
审 判 长 邱 湘代
审判员 李如意代
审判员 明瑞香二０一六年五月二十五日代
书记员 王泰兰 更多数据：