云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云25民终607号上诉人（原审被告）陈长林，男，1966年1月17日出生，汉族，农民，现住金平苗族瑶族傣族自治县。委托代理人李林海，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）冯永亮，男，1966年8月23日出生，汉族，农民，现住金平苗族瑶族傣族自治县。
上诉人陈长林因与被上诉人冯永亮买卖合同纠纷一案，不服金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（2015）金民二初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：冯永亮和陈长林系老乡，都是从元阳县到金平县××勐乡经商。冯永亮在老勐街开饭店，陈长林经营牛肉馆。2015年7月，冯永亮到营盘乡××村联系买牛。同月6日，冯永亮出资11060.00元，购买该村宋小才家的黄牛一条。2015年7月9日，冯永亮邀约吕小二，并请吕小二帮忙用车将牛拉运到老勐乡市场交易。当天上午，冯永亮和吕小二将牛拉到老勐客运站门外，陈长林就前来看牛并与冯永亮商谈售价。冯永亮开口要价12400.00元，陈长林还价11400.00元。经几番讨价还价，陈长林以12200.00元的交易价达成交易，并当场交付500.00元定金给冯永亮，牛就交付给陈长林（牛在吕小二的车上）后，冯永亮就回去自己的饭店吃饭。随后，陈长林就联系王勐、陶平等人到其牛肉馆帮忙杀牛，并托其子陈学文去叫吕小二将牛拉到其牛肉馆门口宰杀。吕小二和陈学文将牛拉运到牛肉馆门口，吕小二按要求打开车门，将牛从车上牵出来。陈学文、吕小二等小工，按宰杀牛习惯准备用绳子拴牛时，牛受惊挣脱绳子脱逃，撞伤街上行人陶正发（86岁）。后经群众报警并征求陈长林的意见，派出所民警用枪将该牛击毙。事发后，冯永亮催要卖牛款，但陈长林以牛不是冯永亮卖的，而是吕小二的牛及吕小二没有把牛交给其为由，一直未给付尚欠冯永亮牛款11700.00元，为此，冯永亮于2015年10月20日起诉来院，请求判令陈长林支付尚欠其卖牛款。另查明，案外人陶正发被牛撞伤后，其外孙毛昆为医疗费一事，邀约人先后向陈长林索赔得5万元人民币，向冯永亮索要2万元人民币。原审法院认为：原告与被告经过自愿、平等协商，达成口头买卖协议的基础上，原告将其合法所有的财产（黄牛一头），按约定出卖给买受者被告。虽然，原、被告未订立书面买卖合同，但按口头约定，被告当即已给付原告部分合同价款，并托人将该牛拉送到其指定地点和管理范围。因此，原、被告之间买卖关系，符合我国合同法关于当事人订立合同相关条款的规定，故原、被告的买卖合同成立。原告的诉讼主张，有出庭作证的证人证言及交易现场目击者的证言等证实，事实清楚，证据充分，本院予以支持。被告关于其是与案外人发生买卖关系而交易未成功的辩解，没有相应的证据证实，辩解理由不成立。被告应当按照约定全面履行义务，如数支付尚欠原告的牛款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条，和《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：被告陈长林支付欠原告冯永亮的售牛价款11700.00元人民币，定于本判决发生法律效力后10日内履行。案件受理费46元，由被告陈长林负担。原审判决宣判后，原审被告陈长林不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：
一、原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误,认定的事实不符合实际情况。陈学文没有与吕小二一同拉牛，牛是吕小二拉下车时挣脱跑的。击毙牛不是上诉人的意思，要求击毙牛的是吕小二；原审忽略大量案件本身事实，在事实不清的情况下作出判决，损害了上诉人的合法权益。本案是买卖关系，应确认谁是卖方，谁是买方。上诉人是与吕小二谈价钱、买牛。被上诉人是与吕小二合伙做生意，他们两人是亲戚，上诉人有理由相信吕小二是共同的卖方，而一审却忽略了这一事实。
二、买卖合同虽然成立，但所有权和风险并未转移。上诉人与被上诉人也是常年买卖牛，知道当地的交易习惯。一般情况都是卖家将牛拉到买家指定的地点，交易才算完成。本案中上诉人要求被上诉人将牛拴在门前的大树上，交易才算完成。牛属于动产，动产适用交付主义，条件是将牛拴在树上。案发当天，卖家吕小二开车将牛送往上诉人处，应将牛拴在大树上，上诉人才对牛进行处理。但吕小二将车门打开时，牛挣脱了后经吕小二同意被警察击毙。该牛未拴在大树上，因此牛的毁损应由卖方承担，即由被上诉人与吕小二自行承担。
三、原审自行调取证人证言不符合法律规定。根据《证据若干问题的规定》，法院依职权主动向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据仅限于二种情形，一是相关事实认定涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益；二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项。原审依职权调取的证据不合法，证人不是案件的当事人，案发当日并未在场。原审判决事实不清，证据不足，作出错误判决。因此，请求二审法院撤销原判决，依法改判。
被上诉人冯永亮口头答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经过审理，确认原审判决对相关证据的采信合法，有效，可以原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，本院二审对案件事实的认定与原审法院查明事实一致。综合双方当事人的诉、辩主张，本案争议的焦点是：双方买卖关系是否成立。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”及第一百三十五条：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”的规定。本案中，上诉人陈长林与被上诉人冯永亮双方虽未签订书面的买卖合同，但双方经过协商，达成口头买卖黄牛的协议，并约定了价款为12200元。被上诉人托人将牛送到上诉人经营的饭店门口，该买卖关系中的标的物已交付给上诉人，且在交易过程中上诉人支付了500元的定金，上诉人应支付尚欠被上诉人的牛款。又根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人虽认为牛的所有权未转移，毁损应由被上诉人承担，但其未提供相应的证据加以证明，上诉人应当承担举证不能的法律后果。故上诉人的主张及理由没有事实和法律依据，本院不予支持。另，原审法院依职权调查取证，符合民诉法第六十七条规定，并未违反法定程序。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币92元，由陈长林承担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 魏 伟
审 判 员 陆 斌
代理
审判员 邵丽萍二Ｏ二Ｏ一六年五月二十五日
书 记 员 张芷荧