广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终4026号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马祥勇，住所地：江西省吉安市吉州区。
委托代理人：曾庆凡，广东鹏浩律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告，反诉被告）：彭俊义，住所地：广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：陈俊文，广东荣恒律师事务所律师。
委托代理人：丘海霞，广东荣恒律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审第三人）：彭俊彪，住所地：广东省深圳市龙岗区。
原审
第三人：深圳链家房地产经纪有限公司（原深圳市中联地产置业顾问有限公司）
法定代表人：杜欣，董事长。
委托代理人：陈礼贤，住所地：江西省赣州市石城县，该司员工。
原审
第三人：平安银行股份有限公司深圳分行。
法定代表人：姚贵平，该行行长。
委托代理人：邱福新，广东乐融律师事务所律师。
上诉人马祥勇因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1035号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年5月15日，彭俊彪（买方）与马祥勇（卖方）经深圳链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）居间介绍，签订《房产买卖合同》（编号：XXXX），合同约定：被告将其名下位于深圳市龙岗区XXXX府X栋X座XXX的房产转让给彭俊彪，转让成交价为1420000元。合同第二条约定：涉案房产有抵押，卖方应以委托担保公司赎楼方式赎楼，并在本合同签订后15日内委托第三方办理赎楼、过户等手续的全权委托公证书，公证书原件交付担保公司用于办理赎楼、过户手续。合同第五条约定：定金100000元，其中在本合同签订时向被告支付定金10000元委托第三方监管，本合同签订后5日内支付90000元。合同第七条约定：买方应于2015年6月15日之前支付首期款（总房价减定金减贷款）至买方贷款银行作资金监管，依据监管合同存入监管账户，卖方应在接到买方或第三方通知后积极配合办理，并签订相关协议；买方应在买卖双方办理首期购房款监管截止日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，按揭贷款金额以银行承诺的贷款金额为准；如银行承诺的贷款少于应交房款余额的，买方应于银行出具贷款承诺函之日起三日内向第三方或监管银行补足首期款，卖方应一同办理首期款监管手续并配合买方办理按揭申请手续，并签署《收款账户确认书》等银行要求签署的相关文件。合同第八条约定：买卖双方按规定应付税费、可能发生的费用共24项，经买卖双方同意由买方承担。合同第九条约定：因买方或卖方中某一方原因导致合同第九条约定的签订国土部门现售合同及递件迟延的，每迟延一天应向另一方支付迟延履行违约金800元。合同第十二条约定：买方承诺符合现行政策规定的置业条件并已知悉银行相关的贷款规定，否则，因买方原因无法购买的，责任由买方自行承担；任何一方不履行合同约定义务，导致交易无法完成的，应向对方承担违约责任，如买方违约，卖方有权解除合同没收定金或要求买方支付房产转让价百分之二十违约金；如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十的违约金，由此造成的第三方损失的，由违约方承担赔偿责任。合同还约定其它条款。马祥勇在卖方处签名，彭俊彪在买方处签名。2015年5月18日，彭俊彪为买方、马祥勇为卖方、彭俊义为第三方，签订《合同主体变更确认书》，约定：在签订国土局的《深圳市二手房买卖合同》办理过户时，将买方的姓名写为彭俊义，并以彭俊义的名义办理按揭贷款申请，继续履行《房产买卖合同》和买方已签署的相关法律文书中约定的买方义务及支付居间方佣金义务，买方对以上所有合同义务承担连带担保责任。2015年5月15日，彭俊彪支付定金10000元；2015年5月18日，彭俊义通过银行转账向马祥勇支付购房定金90000元，马祥勇向彭俊彪出具了《收款收据》。2015年6月11日，马祥勇取得新身份证。彭俊义主张，他们与马祥勇及链家公司的业务员曾多次电话协商买卖房产之事，马祥勇要求涨价不同意转让，拒不履行合同，故提起诉讼。马祥勇反诉主张彭俊义未办理资金监管手续，未支付首期款，构成违约。原审另查明，马祥勇向原审法院提交江西省民政厅所发的结婚证，证明马祥勇与周某于2013年9月27日登记结婚；提交的房屋产权信息查询单，证明XXXX府X栋X座XXX的房产登记在马祥勇名下；在（2015）深龙法民三初字第1034号案件中涉及的XXXX府X栋C座XXX的房产登记在周某名下。彭俊义、马祥勇及链家公司均表示此两套房产为双拼房。一审庭审中，彭俊义明确表示具备深圳市购房资格，并愿意一次性支付购房余款。平安银行股份有限公司深圳分行（以下简称平安银行）表示涉案房产有抵押，他们享有抵押权，在抵押款有效清偿的前提下可以解除抵押。彭俊义诉讼请求：1、马祥勇继续履行《房产买卖合同》、《合同主体变更确认书》约定义务，办理赎楼等协助手续，将深圳市龙岗区XXXX府X栋X座XXX的房产所有权过户至彭俊义名下；2、马祥勇支付违约金28.4万元；3、马祥勇承担本案诉讼费用。马祥勇反诉请求：1、解除马祥勇与彭俊义、彭俊彪签订的《房产买卖合同》及《合同主体变更确认书》；2、彭俊义、彭俊彪共同支付违约金28.4万元；3、反诉费用由彭俊义承担。原审法院认为：彭俊义、马祥勇签订的《房产买卖合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人应严格履行合同义务。本案争议的主要焦点为彭俊义主张继续履行合同、马祥勇主张解除合同的理由是否成立。《房产买卖合同》签订后，彭俊义依约支付定金。根据《房产买卖合同》约定，马祥勇应在合同签订后十五日内（即2015年5月30日前）委托第三方即担保公司办理赎楼、过户等手续，此项是马祥勇的合同义务；彭俊义是在2015年6月15日前支付首期款并进行资金监管。马祥勇以身份证丢失无法如期办理赎楼、过户公证书为由提出抗辩，但马祥勇于2015年6月11日取得新身份证具备办证条件后，并未采取补救措施及时办理赎楼、过户公证书，马祥勇具有先履行义务，在其未履行的前提下，依据法律规定和合同约定，彭俊义有权拒绝其履行要求。马祥勇主张彭俊义没有进行资金监管、支付首期款，不具有合法事由，不符合法律规定，不产生解除合同的效力，马祥勇此反诉请求原审法院不予支持。由于彭俊义并没有违约行为，马祥勇主张彭俊义应支付违约金的诉求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，继续履行合同是违约责任的救济方式之一。本案中，彭俊义依约履行了支付定金的义务，马祥勇未履行委托第三方赎楼、过户等手续的义务，马祥勇的行为已构成违约，而彭俊义、马祥勇之间的买卖合同不存在法律上或事实上不能履行的情形，其合同标的亦不存在不适于强制履行的情形，且彭俊义明确表示同意将付款方式变更为一次性支付，故彭俊义请求继续履行合同，具有合同以及法律依据，原审法院予以支持。继续履行涉案《房产买卖合同》的具体事项包括：彭俊义支付购房余款、马祥勇协助办理赎楼、过户手续并交付涉案房产，即彭俊义应一次性向马祥勇支付购房余款1320000元；之后，马祥勇应协助彭俊义办理产权过户登记手续，办理过户登记手续所发生的税、费由彭俊义负担；马祥勇应于收到全部购房款三日内向彭俊义交付涉案房产。关于彭俊义请求马祥勇按涉案房产转让成交价20%的标准支付违约金，依据涉案合同约定，因买方或卖方中某一方原因导致合同约定的签订国土部门现售合同或递件迟延的，每迟延一天应向另一方支付迟延履行违约金800元，因彭俊义未能主张其实际损失，兼顾合同的履行情况和当事人的过错程度以及预期利益，原审法院依法予以适当调整，以1420000元为基数按每日万分之二的标准，由马祥勇向彭俊义支付自2015年5月31日起至本判决确定的签署《深圳市二手房买卖合同》并办理递件过户手续之日止的违约金，彭俊义诉请超出部分，原审法院不予支持。马祥勇还提出《合同主体变更确认书》签订时内容是空白的，名字是马祥勇自己预先签的，马祥勇没有提供相应的证据证明主体变更的不合法性，原审法院认为，一方面，马祥勇具有完全民事行为能力，应该能意识到签订空白合同所带来的风险；另一方面，《合同主体变更确认书》签订当日彭俊义即银行转账支付定金给马祥勇，同日马祥勇出具了《收款收据》，可见马祥勇对合同主体变更是认可的，故马祥勇的此辩称不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、彭俊义与马祥勇继续履行于2015年5月15日签订的《房产买卖合同》（编号：XXXXX）及2015年5月18日签订的《合同主体变更确认书》；彭俊彪对彭俊义应履行的合同义务承担连带责任；
二、马祥勇在判决生效日之起十日内将深圳市龙岗区XXXX府X栋X座XXX房产从抵押银行赎出；如马祥勇在规定时间内怠于履行赎楼义务，彭俊义可以在抵押银行代为赎楼，所产生的费用由马祥勇承担；平安银行股份有限公司深圳分行应当协助办理；
三、彭俊义应当在办理赎楼手续后五日内支付马祥勇剩余购房款1220000元；
四、马祥勇应当于收到全部价款之日起五日内协助彭俊义将深圳市龙岗区XXXX府X栋X座XXX房产过户至彭俊义名下；过户产生的各项税费，由彭俊义负担；
五、马祥勇应当于办理过户手续起三日内将前述房产交付给彭俊义；
六、马祥勇应当于判决生效之日起三十日内，支付彭俊义违约金，违约金以合同价款1420000元为基数按每日万分之二计算，自2015年5月31日起计算至判决确定过户之日止；
七、本判决未尽事宜，以彭俊义与马祥勇签订的《房产买卖合同》（编号：XXXXXXX）为准诚信履行；
八、驳回彭俊义的其他诉讼请求；
九、驳回马祥勇的全部反诉请求。本诉案件受理费10068元、诉讼保全费5000元，合计15068元，由彭俊义承担2423元，马祥勇承担12645元；反诉受理费2780元，由马祥勇承担。付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。马祥勇不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，驳回彭俊义的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2、一、二审诉讼费由彭俊义、彭俊彪负担。事实和理由：
一、原审判决存在遗漏诉讼参加人、事实不清等错误以致实体处理错误，请求二审法院依法改判。原审判决遗漏诉讼参加人周某。涉案房产抵押于平安银行处，上诉人与周某为共同借款人。判决涉案合同继续履行，必然触及上诉人与周某在平安银行的贷款提前清偿的问题。周某有权按其与平安银行的约定使用借款，在没有法院生效判决或双方合意的情况下，任何人都无权要求周某提前清偿该笔贷款。上诉人与周某是共同借款人且非按份承担还款义务，本案遗漏诉讼参加人周某，将导致继续履行的判决实际上无法执行。
二、原审判决认定事实错误。1．原审判决错误认定被上诉人未违约、上诉人违约。根据合同第七条1项的约定，买方应在6月15日之前完成以下事项：1．选定贷款银行，2．递交资料，取得银行贷款承诺，3．办理资金监管手续，4．将首期购房款（不包括定金）即总房款减定金减贷款存入监管账户。这些事项的办理特别是得到银行的贷款承诺书需要一定时间，买方在6月15日之前没有完成上述事项甚至没有启动上述事项的办理，已构成违约。根据《房产买卖合同》第二条的约定，卖方应在签约后15日内办理赎楼、过户公证。但在签署合同时，各方均明确了解马祥勇的身份证在申办中，暂无法做赎楼、过户公证。在事后被上诉人提供的录音资料中也可证明。因此，马祥勇未在签约后15日内即6月1日前办理赎楼、过户公证，不构成违约。上诉人在6月10日前后拿到申办的身份证原件，本可以办理赎楼、过户公证。但鉴于签约、支付定金后买方一直无实际履约的行为，也没做任何其中履行事项：1．选定贷款银行；2．递交资料，取得银行贷款承诺；3．办理资金监管手续；4．将首期购房款（不包括定金）即总房款减定金减贷款存入监管账户。未在2015年6月15日前预付首期购房款（不包括定金），违反合同第七条1项之约定，同时被上诉人对另案周某房产的买卖已经违约，故上诉人未继续办理赎楼、过户公证。基于买方的违约，马祥勇未办理公证委托，不属于违约行为。2．被上诉人未在合同约定的时限前办理资金监管手续、未向上诉人支付购房的首期款，原审判决错误认定上诉人有先履行义务、被上诉人有权拒绝履行。3．被上诉人彭俊义的购房资格未予查明。在限购政策的背景下，买方具有购房资格是房屋买卖合同得以继续履行的必要条件。原审判决以“庭审中，彭俊义明确表示其具备深圳市购房资格”代替事实的查明，显然过于草率。4．以2015年5月31日为起点计算迟延履行违约金，缺乏证据支持。原审判决以2015年5月31日为起点计算迟延履行违约金，置买卖双方均认可的上诉人身份证在补办中、6月10日前后上诉人才取得身份证之事实于不顾，而武断地认定上诉人未在约定的15天内办理赎楼公证构成违约。
三、原审判决在违约救济方式的选择上违反契约自由、合同意思自治的原则，选择了合同双方没有合意的继续履行的救济方式。合同法第一百零七条规定了继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任承担方式，在当事人没有明确约定的情况下，当事人可以根据实际情况选择救济方式。但本案对救济方式的选择有合同约定。涉案合同第十二条明确约定了卖方违约时买方的救济选择：“如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十的违约金。”原审已经认定涉案合同有效，则前述条款亦为有效。有效合同的履行、履行过程中违约责任的承担等，均应按合同约定，合同无约定的，才合理选择其他形式。因此，即使认定上诉人违约，根据合同约定，被上诉人也无权请求继续履行合同。原审判决支持被上诉人继续履行的诉讼请求，违反了契约自由的原则，且对上诉人在原审提出的双方对违约责任的救济方式有约定的问题置之不理而径行判决，于法不合。特此上诉，请支持上诉人的上诉请求。彭俊义口头答辩称：1、马祥勇和周某是夫妻关系。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。彭俊彪答辩意见与彭俊义的答辩意见一致。链家公司口头答辩称：我司已经履行了相关的义务，不承担相关的责任。平安银行口头答辩称：我方对上诉人的上诉没有意见，请求法庭依法裁决。二审查明：马祥勇和周某以涉案房产为抵押担保，共同向平安银行贷款1800000元。深圳市房地产权登记中心出具《购房资格证明》，内容为：根据彭俊义（身份证号：××）的申请及《提交告知书》【（2015）深龙法民三初字第1035号】，经核查，截止2015年9月7日，申请人家庭具有本市住房限购区域内的住房购买资格，可购两套。特此证明。二审查明：原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷案件。根据马祥勇的上诉内容，本案的争议焦点为：1、本案是否需要追加周某为案件参加人；2、涉案合同的违约方是谁；3、彭俊义是否具有购房资格；4、彭俊义主张继续履行是否有合同及法律依据。关于第一个争议焦点，
本院认为，在双方签订的买卖合同中，约定的赎楼义务人为马祥勇，周某虽然与马祥勇共同为涉案房产的抵押担保人，但并非买卖合同中约定的赎楼义务人，本案审理的是彭俊义与马祥勇之间就涉案买卖合同产生的纠纷。按照约定，马祥勇负有赎楼的义务。根据一审判决结果，如果马祥勇没有赎楼，彭俊义可代为赎楼，作为债权人的平安银行的权利可以得到保障，因此，本案无需追加周某为诉讼参加人。且平安银行就此也没有提出上诉。关于第二个争议焦点，
本院认为，合同约定马祥勇应在签订合同后5日内办理赎楼的委托公证书，并将委托公证书原件交付担保公司用于赎楼。根据一审查明的事实，马祥勇并有履行以上合同义务，马祥勇的行为已经构成违约。合同虽然约定彭俊义应在6月15日前支付首期款至监管账户，但由于马祥勇之前的合同义务并没有履行，彭俊义有权行使不安抗辩权。彭俊义的行为不构成违约。关于第三个争议焦点，
本院认为，根据深圳市房地产权登记中心出具的《购房资格证明》，彭俊义具有购房资格，且彭俊义是否具有购房资格并不是马祥勇在合同履行之初就违约的理由，因此，马祥勇的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。关于第四个争议焦点，
本院认为，合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，当事人双方在合同中约定，如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十的违约金。根据双方的约定，买方有权选择解除合同，并要求卖方承担违约责任。同时，买方也可以依照合同法的规定要求卖方承担继续履行的违约责任。合同并没有赋予卖方解除合同的权利。因此，原审判决继续履行并无不当，本院对此予以维持。综上，马祥勇的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10068元，由马祥勇负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陈 明 亮
代理
审判员 路 德 虎
代理
审判员 朱 宽
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 林晓翔(兼)附：相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：百度“”