上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终2239号上诉人（原审被告）浙江炜达装饰有限公司，住所地浙江省临海市。法定代表人朱素娥，总经理。委托代理人周云涛，上海市海华永泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈波，男，1963年1月18日出生，汉族，住上海市金山区。原审第三人刘洪，男，1979年1月9日出生，汉族，户籍所在地湖北省。原审第三人石家庄市晏杰建筑装饰工程有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人郑焰根。
上诉人浙江炜达装饰有限公司（以下简称“浙江炜达公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2015）普民一（民）初字第1412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江炜达公司的委托代理人周云涛，被上诉人陈波，原审第三人刘洪到庭参加诉讼。原审第三人石家庄市晏杰建筑装饰工程有限公司（以下简称“石家庄市晏杰公司”）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2014年7月，陈波前往本市中山北路XXX号三楼应聘浙江炜达公司的施工员职位，第三人刘洪对陈波进行了面试，并将陈波派至位于本市金沙江路XXX号的上海市特种设备安全技术中心建设项目工地担任项目副经理。陈波在该工地一直工作至2014年12月1日，其每月工资为人民币（以下币种均为人民币）6，000元，由第三人刘洪通过银行转账形式发放。原审法院另查明，上海市特种设备安全技术中心外立面工程项目系由浙江炜达公司所承接，浙江炜达公司与总承包方上海建工二建集团有限公司签订了《建筑工程施工合同》后，又于2014年7月25日与第三人石家庄市晏杰公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，其中约定由第三人石家庄市晏杰公司向浙江炜达公司提供上海特种设备安全技术中心外立面工程项目的劳务施工，并委派第三人刘洪作为驻施工现场的项目经理。第三人刘洪代表石家庄市晏杰公司与陈波签署了上述劳务分包合同。2014年12月30日，陈波向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求浙江炜达公司支付其未签劳动合同双倍工资、高温费以及解除劳动合同经济补偿金。2015年2月15日，该会作出普劳人仲（2015）办字第205号裁决书，裁决“对申请人（陈波）的仲裁请求不予支持”。陈波不服，遂诉至法院，请求判决：1、浙江炜达公司支付其2014年7月4日至同年12月1日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额24，000元；2、浙江炜达公司支付其2014年7月4日至同年9月30日期间高温费600元；3、浙江炜达公司支付其经济补偿金3，000元。原审法院又查明，第三人石家庄市晏杰公司原名为石家庄市晏杰建筑劳务分包有限公司，于2014年12月11日经工商登记予以更名。在原审审理期间，陈波为证明其诉称意见，提供了如下证据：1、浙江炜达公司上海办公室通讯录，其中载明陈波职务为项目经理，浙江炜达公司代理人杨博斋职务为副总经理，第三人刘洪职务为总经理，案外人虞某某职务为董事长，由此证明陈波系浙江炜达公司的员工；2、移交工作清单，证明2014年11月14日陈波向浙江炜达公司工作人员吴华荣移交了上海特种设备安全技术中心项目的资料；3、项目管理机构配备情况表（复印件），证明陈波在上海市特种设备安全技术中心项目外立面工程中担任项目副经理一职，系浙江炜达公司的员工；4、分包单位资格报审表（复印件），证明陈波系浙江炜达公司的项目副经理；5、账户历史交易明细表，证明陈波每月工资为6，000元，通过银行汇款方式发放；6、照片，证明浙江炜达公司经营地在本市中山北路XXX号三楼，上海市特种设备安全技术中心项目施工现场位于本市中江路XXX号；7、建筑外立面协调会议纪要，证明陈波作为浙江炜达公司员工代表浙江炜达公司参加了业主召开的工程会议；8、上海市建设工程施工分包合同备案表，证明上海市特种设备安全技术中心外立面装饰工程系浙江炜达公司所分包；9、金沙江路项目办公用品申领单，证明陈波在浙江炜达公司工作。经质证，浙江炜达公司对陈波提供的证据1、2、3、4认为均系复印件，而且并未加盖有单位公章，故对其真实性不予认可，而且表示经查询，陈波不具有项目经理任职资格；对证据5真实性无异议，但认为无法证明陈波每月6，000元系浙江炜达公司所支付；对证据6中上海市特种设备安全技术中心项目施工现场的照片无异议，对本市中山北路XXX号的照片不予认可；对证据7真实性没有异议，但认为陈波作为其劳务分包单位的员工有义务必须参加施工现场的管理人会议，陈波并不能以此证明其与浙江炜达公司之间就存在劳动关系；对证据8真实性没有异议，但认为并不能证明任何问题；对证据9认为也并不能证明任何问题，陈波可以向任意的单位申领物品。原审第三人刘洪对陈波提供的证据1真实性无异议，但认为其在通讯录中挂名为浙江炜达公司的总经理只是噱头，而且案外人虞某某也仅是浙江炜达公司的联络人，并非董事长；对证据2真实性没有异议；对证据3、4的真实性没有异议，但认为上海特种设备安全技术中心项目系由其所承包，其是项目的现场总指挥，相关施工人员由其配备，案外人王荣富是浙江炜达公司员工，刘洪与浙江炜达公司并不存在劳动关系；对证据5真实性无法确认，但表示陈波每月工资确系由其支付；对证据6未发表意见；对证据7真实性没有异议，但认为陈波无法证明系浙江炜达公司员工；对证据8真实性无异议，但认为备案是必须办理的程序，并不能说明任何问题；对证据9真实性无法确认。浙江炜达公司为证明其辩称意见，提供了如下证据：1、中国银行网上银行电子回单及转账汇款详情单，证明陈波每月工资系由原审第三人刘洪所支付；2、房屋租赁合同，证明本市中山北路XXX号三楼并非浙江炜达公司所租赁；3、建设工程施工劳务分包合同，证明浙江炜达公司与原审第三人刘洪之间存在劳务分包关系，由原审第三人刘洪借用石家庄市晏杰公司的名义与浙江炜达公司订立劳务分包合同；4、原审第三人石家庄市晏杰公司出具的授权委托书、原审第三人刘洪出具的情况说明以及原审第三人石家庄市晏杰公司的务工人员花名册，证明陈波并非浙江炜达公司的员工，而系劳务分包单位石家庄市晏杰公司的员工；5、上海市在沪建设工程企业诚信手册，证明陈波并非浙江炜达公司的项目经理；6、浙江民泰商业银行电子回单，证明浙江炜达公司已通过案外人虞某某向第三人刘洪支付了劳务费用；经质证，陈波对浙江炜达公司提供的证据1认为这些费用实际均系浙江炜达公司所支付，只是浙江炜达公司借用了第三人刘洪的银行账户进行发放；对证据2认为与陈波无关；对证据3认为该份分包合同系第三人刘洪在仲裁时提供的，在此之前陈波从未看到过该合同，而且从陈波所提供的通讯录看，其中也已列明刘洪实际系浙江炜达公司的副总经理，故其二者之间并非分包关系；对证据4、5、6认为陈波系第一次看到，故不予认可。原审第三人刘洪对浙江炜达公司提供的证据1、3、4真实性没有异议；对其他证据未发表质证意见。原审第三人石家庄市晏杰公司对陈波、浙江炜达公司提供的证据未发表质证意见。原审法院经审理后认为，公民、法人的合法权益受法律保护。用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。本案中，根据当事人的庭审陈述及陈波举证的浙江炜达公司上海办公室通讯录、项目管理机构配备情况表、分包单位资格报审表、建筑外立面协调会议纪要等证据分析，陈波自2014年7月4日进入浙江炜达公司承接的上海市特种设备安全技术中心外立面工程项目工地工作后，便一直以浙江炜达公司员工的身份履行职务，并多次代表浙江炜达公司参加由总包方召开的施工会议，以及由监理单位负责的分包单位资格审查工作，故由此可见自2014年7月4日起陈波实际一直系在为浙江炜达公司提供劳动。因此，陈波主张其与浙江炜达公司之间存在劳动关系，依法有据。对浙江炜达公司辩称该公司分包了上海市特种设备安全技术中心外立面工程项目后，已将其中的劳务工作又分包给了第三人石家庄市晏杰公司，并与第三人石家庄市晏杰公司订立了《建设工程施工劳务分包合同》，故陈波实际系由第三人石家庄市晏杰公司所聘用，其工资也是石家庄市晏杰公司的委托代理人刘洪所支付，与浙江炜达公司并无任何关联。因此，陈波、浙江炜达公司之间不存在劳动关系。原审法院认为，首先，浙江炜达公司与第三人石家庄市晏杰公司之间虽曾订立《建设工程施工劳务分包合同》，约定由石家庄市晏杰公司向浙江炜达公司提供上海特种设备安全技术中心外立面工程项目的劳务施工，但陈波对此却并不知情，而且浙江炜达公司及刘洪也从未向陈波告知过其系石家庄市晏杰公司员工的事实。其次，从陈波及第三人刘洪陈述的应聘过程分析，2014年7月陈波至本市中山北路XXX号三楼应聘，已明确其应聘的系浙江炜达公司，然第三人刘洪对陈波进行面试时却并未将其非浙江炜达公司员工的身份进行告知，而是直接将陈波安排至浙江炜达公司承接的项目工地工作，并且在之后的工作中使用的浙江炜达公司上海办公室通讯录上还将陈波、浙江炜达公司委托代理人杨博斋及其自己的名字、职务同时罗列在册，故陈波据此确信其系由第三人刘洪代表浙江炜达公司所招用，并无不妥，原审法院予以采纳。至于陈波的工资，虽系第三人刘洪每月通过银行转账形式支付，但陈波亦不知情。因此，浙江炜达公司主张其与陈波之间不存在劳动关系，缺乏事实及法律依据。对浙江炜达公司另称陈波提供的通讯录上并未加盖单位公章，故其对真实性不予认可。但浙江炜达公司的上述另称意见与刘洪及陈波的表述并不相符，且其也未能提供相应证据加以证明，故原审法院对此亦难予采信。综上，原审法院确认陈波、浙江炜达公司之间自2014年7月4日起建立了事实劳动关系，直至2014年12月1日。在上述劳动关系存续期间，浙江炜达公司并未依法与陈波签订书面劳动合同，故陈波要求浙江炜达公司支付2014年8月4日至2014年12月1日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额，并无不妥，原审法院予以支持。具体金额，原审法院根据陈波银行卡账户历史交易明细表中反映的工资情况计算，确认应为24，000元。对陈波诉请要求浙江炜达公司支付解除劳动关系的经济补偿金，原审法院认为，劳动者与用人单位就劳动关系解除事宜发生争议的，用人单位应当对其所作解除行为的合法性承担举证责任。本案中，根据第三人刘洪陈述，陈波在上海特种设备安全技术中心外立面工程项目工地工作期间经常迟到早退，根本无法管理项目，第三人刘洪找陈波谈话后，陈波就自行离开了，但对此第三人刘洪及浙江炜达公司却并未能提供证据加以证明，故其应承担举证不能的责任。因此，原审法院采信陈波所述，确认其系被浙江炜达公司无故辞退，故现陈波仅要求浙江炜达公司支付解除劳动合同的经济补偿金3，000元，并无不当，原审法院予以支持。对陈波另诉请要求浙江炜达公司支付高温费，原审法院认为，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。陈波在浙江炜达公司承接的上海特种设备安全技术中心外立面工程项目工地担任项目副经理一职。该职务的工作场所是否位于室外，陈波并未举证证明，而且其也未能提供证据证明其室内工作场所的温度高于了33℃。因此，陈波要求浙江炜达公司支付2014年7月4日至同年9月30日期间高温费，缺乏法律依据，难予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条之规定，作出判决：
一、浙江炜达装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈波2014年8月4日至同年12月1日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额人民币24，000元；
二、浙江炜达装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈波解除劳动关系的经济补偿金人民币3，000元；
三、对陈波的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。原审判决后，上诉人浙江炜达公司不服，向本院提起上诉。
上诉人浙江炜达公司上诉称：该公司与石家庄市晏杰公司签有《建设工程施工劳务分包合同》，将该公司承包的上海市特种设备安全技术中心外立面工程项目的劳务分包给石家庄市晏杰公司。陈波系石家庄市晏杰公司的代表刘洪招用，亦系由刘洪支付报酬，故陈波系与刘洪存在雇佣关系，陈波与浙江炜达公司并不存在劳动关系。根据最高人民法院的相关意见，建设工程非法转包或违法分包的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。原审法院确认陈波与浙江炜达公司间存在劳动关系并据此判令浙江炜达公司支付未签订书面劳动合同双倍工资及解除合同经济补偿金是错误的。要求依法改判驳回陈波原审时的全部诉讼请求。
被上诉人陈波辩称：浙江炜达公司现提供的分包合同其不清楚。其系在网上看到浙江炜达公司的招聘信息而前去应聘的，面试地点也是浙江炜达公司的地址，招聘其的人也从未与其明确系刘洪个人或石家庄市晏杰公司雇佣其。其在浙江炜达公司承包的上海市特种设备安全技术中心外立面工程项目部工作，对外也以浙江炜达公司职工的名义工作。原审法院认定陈波与浙江炜达公司之间存在劳动关系无不当。现浙江炜达公司要求确认陈波与刘洪个人存在雇佣关系是为了逃避用工责任。要求驳回浙江炜达公司的上诉请求。原审第三人刘洪述称：其是挂靠在石家庄市晏杰公司名下经营的。陈波是通过其应聘进来的。每月其通过个人账户将工资转账给陈波。在项目工地上的工作也是由其安排的，陈波并无依据说其系浙江炜达公司的员工。其同意浙江炜达公司意见。原审第三人石家庄市晏杰公司未到庭答辩。本院
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人的合法权益受法律保护。陈波在本案中主张浙江炜达公司支付未签订劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金。而此两项权利的基础是双方存在劳动关系，故本案争议焦点在陈波与浙江炜达公司之间是否存在劳动关系。劳动合同法规定，用人单位与劳动者建立劳动关系应当签订劳动合同。对于未签订劳动合同，但双方当事人之间实际履行了劳动权利义务并符合劳动关系构成要件的亦应当认定双方之间存在劳动关系，劳动者的合法权益同样受到劳动法保护。对于未签订劳动合同的当事人如何判断双方之间是否存在劳动关系需要结合双方是否符合法律、法规规定的主体资格、双方是否有建立劳动关系的合意、劳动者是否接受了用人单位的管理和指挥及从事用人单位安排的劳动、劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分、用人单位是否按约向劳动者给付劳动报酬等情况进行综合判断。陈波确系在浙江炜达公司承接的工地工作，对此，双方均无异议。现浙江炜达公司为证明陈波系刘洪个人雇佣，提供了浙江炜达公司与石家庄市晏杰公司签订的劳务分包合同，原审第三人刘洪的证词、刘洪发放工资的凭据。而陈波则提出其系浙江炜达公司聘用并提供了经刘洪确认的浙江炜达公司上海办公室员工通讯录及陈波以浙江炜达公司职工身份参加工程相关会议的会议纪要等证据。从双方提供证据情况看，
本院认为，原审法院认定陈波系与浙江炜达公司建立了劳动关系并无不当。理由如下：1、从双方当事人的陈述看，原审第三人刘洪在招聘陈波时从未表明其系个人雇佣或代表石家庄市晏杰公司招用陈波，陈波提供的经刘洪确认的浙江炜达公司上海办公室通讯录等证据均表明陈波系以浙江炜达公司职工身份对外开展工作。而刘洪在审理中亦承认招聘地址挂的是浙江炜达公司的牌子。上述证据足以证明刘洪系以浙江炜达公司名义招用陈波。刘洪的行为已构成了表见代理。浙江炜达公司认为刘洪系分包商无权代其招聘员工系他们两者之间的事情。2、从陈波实际从事的工作看，陈波陈述其系项目副经理，为此，提供了浙江炜达公司上海办公室员工通讯录，对其真实性，刘洪在原审期间亦是确认的。现浙江炜达公司以陈波没有项目经理资质为由否认其从事过项目副经理工作。但是否有资质与实际是否从事了该工作没有必然的关系。从双方举证及各自陈述情况看，陈波确实从事了该项目的项目副经理工作。同时，根据浙江炜达公司的陈述，该公司系将上海市特种设备安全技术中心外立面工程项目的劳务分包给石家庄市晏杰公司，而浙江炜达公司在该项目中则负责管理。项目经理工作显然属于管理范畴，因此，陈波从事的实际是浙江炜达公司的工作内容。综上，刘洪系代表浙江炜达公司招用的陈波、陈波对外以浙江炜达公司员工身份工作，其从事的亦是浙江炜达公司的工作，原审法院据此认定陈波与浙江炜达公司之间存在劳动关系无不可。在审理中，浙江炜达公司提出，最高人民法院的相关意见明确，建设工程非法转包或违法分包的，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持，原审法院判决与上述意见相悖。对此，
本院认为，最高人民法院相关意见所指的情形应是指不具备用工主体资格的组织和个人直接对外招用劳动者，这种招用并不是以发包单位的名义，即被招用人与不具备用工主体资格的组织和个人对实际系他们两者之间建立雇佣关系是清楚的，并达成了合意。本案并非最高人民法院相关意见所述实际施工人直接招用的情形。浙江炜达公司的该上诉理由并不成立。综上所述，浙江炜达公司的上诉理由依据不足，本院不予支持。原审法院基于浙江炜达公司与陈波存在劳动关系而判令该公司支付陈波未签劳动合同的双倍工资及解除劳动合同的经济补偿金，理由充分，判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人浙江炜达装饰有限公司负担。本判决为终审判决。
法官助理张利余
审判长 乔蓓华
审判员 卢薇薇
审判员 岳 菁
二〇一六年五月二十三日
书记员 丁 玎附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。 搜索“”