青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）青民再13号再审
申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，组织机构代码16995634—X，住所地河南省��州市。
法定代表人：吴志刚，该公司总经理。
委托代理人：张国安，陕西永嘉律师事务所律师。
委托代理人：魏方方，陕西永嘉律师事务所律师。
被
申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：西宁皓宁房地产开发有限公司，组织机构代码71050151—2，住所地青海省西宁市。
法定代表人：陈来金，该公司董事长。
委托代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。再审申请人中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）因与被申请人西宁皓宁房地产开发有限公司（以下简称皓宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）青民一终字第28号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年12月3日作出（2014）民申字第1960号民事裁定，指令本院再审本案。本院���法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人六冶公司的委托代理人张国安、魏方方、被申请人皓宁公司的委托代理人徐晓同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年7月15日，一审原告六冶公司起诉至青海省西宁市中级人民法院称，2007年1月15日，其与皓宁公司签订了丽锦苑住宅小区2号楼建设工程施工合同，约定建筑面积约32952.55平方米。竣工后，双方于2010年1月6日在工程竣工证书上签字。2011年5月27日，双方定案单确定工程结算款为40277700元。皓宁公司代六冶公司缴纳税款1163640.11元、支付工程款34710644.69元、扣保修金1208331元、抵房款438049.80元，剩余工程款2757034.40元。该欠款行为属于违约，应承担利息344688.68元、违约金409146.22元。依合同约定，皓宁公司从竣工验收之日起，满2年向六冶公司付保修金的50%、满3年付保修金的33%、满5年付保修金的17%，现已满三年零六个月，六冶公司维修达50余户，皓宁公司仍拒付到期违约金1002914.73元，亦属违约，应付利息67742.33元。请求判令皓宁公司支付工程款2757034.40元、支付利息344688.68元、违约金409146.22元，支付保修金1002914.73元及利息67742.33元，并承担本案诉讼费。一审被告皓宁公司口头答辩称，六冶公司主张皓宁公司拖欠工程款2757034.40元的事实不能成立，皓宁公司已付工程款34594251.80元、代扣代缴税金1363640.11元、代扣水电费251669.71元、直供材料387421.92元、代付防火门款189600.62元、应扣保修金1208331元、以房抵工程款438049.80元，实际欠付工程款1844735.03元；六冶公司主张的保修金亦不能成立，六冶公司诉称维修达50余户，已产生维修费173435.95元，还有17%保修金至今保修期未满，保修款实际应支付829478.78元，之所以皓宁公司欠付工程款，是因为六冶公司拖延工期达399��。2013年7月31日皓宁公司反诉称，2007年1月15日，皓宁公司与六冶公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为：丽锦苑小区2号楼工程，开工日期为2007年3月1日（实际开工日期以总监签发的开工令为准，但工期不变），竣工日期为2008年11月30日，合同工期总日历天数636天，合同价款为39219534.50元（以实际决算为准），合同履行过程中，六冶公司实际开工日期为2007年4月2日，实际竣工日期为2010年1月6日，按工期636天计算，逾期竣工399天。另，2009年6月1日，皓宁公司与六冶公司签订补充协议，约定由六冶公司修建丽锦苑小区车库，价款270000元，工期自2009年6月1日至同年7月15日。2011年5月27日，双方签署定案单确定工程结算款为40270000元。依据合同约定，即因承包人原因不能按照协议书约定的竣工工期或工程师同意顺延的工期竣工，承包人应承担的违约责任为每延期一日按合��总价的日万分之二计算违约金，因六冶公司延迟竣工399天，已构成违约，其应以合同约定承担相应的违约金。请求判令六冶公司支付逾期竣工违约金3192000元，并承担本案全部诉讼费。六冶公司答辩称，皓宁公司迟延支付工程进度款、工程设计变更、迟延拆除车库位置上地面附着物、西宁市中高考、环湖赛、雨雪天气及皓宁公司拒绝执行政府钢材指导价，导致工期顺延969天，因此施工工期应为1605天，但实际施工天数为878天，提前交工727天。故皓宁公司提起反诉所持理由故意规避合同责任与义务且有违合同约定及诚实信用原则，且皓宁公司提起反诉已超过法定诉讼时效，请求驳回皓宁公司的反诉。青海省西宁市中级人民法院一审查明，1.2007年12月29日，皓宁公司向六冶公司发出丽锦苑住宅小区2号楼工程的《青海省建设工程投标邀请书》。2.青海省工程建设招���标管理办公室向六冶公司发出丽锦苑住宅小区2号楼工程的《中标通知书》，确定六冶公司为皓宁公司开发建设的丽锦苑住宅小区2号楼工程的中标单位。3.2007年1月15日，六冶公司与皓宁公司签订《建设工程施工合同》约定由六冶公司承建皓宁公司发包的位于青海省西宁市建材巷2号的丽锦苑住宅小区2号楼工程包工包料、施工图纸范围内的全部施工内容，建筑面积约为32952.55平方米住宅；开竣工日期分别为2007年3月1日及2008年11月30日，合同工期总日历天数636天；合同价款为39219534.50元（最终以实际决算为准）；双方就工期顺延约定为：工期延误，承包人在约定的工期延误的情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出意见的，视为同意顺延工期。违约责任约定为，因承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，每延期一日按合同总价款的日万分之二计算违约金；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担每延期一日付款，按剩余工程价款的万分之二计算违约金的违约责任。双方在作为合同附件的《工程质量保修书》中将工程保修期约定为：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算保修期。其中土建工程为合理使用年限；电气管线、上下水管线工程为2年；供热及供冷为2个采暖期；室外上下水和小区道路等市政工程为2年。工程质量保修金额以最后结算造价的3%为准。质量保修金的返还约定为：竣工验收2年后，支付保修金的50%；竣工验收3年后，支付工程保修金���33%；竣工验收5年后，支付工程保修金的17%。4.2011年5月27日，双方经结算，形成涉案工程《工程定案单》，工程总造价为40277700元。5.皓宁公司直接向六冶公司支付工程款33003000元、代六冶公司付款1593951.80元，合计34594251.80元。皓宁公司以房屋向六冶公司抵顶工程款438049.80元。6.根据双方在上述《工程质量保修书》中的约定，皓宁公司扣工程质量保修金为1208331元。一审法院认为，皓宁公司据以主张其代缴税金的部分完税凭证无实缴税额的内容亦无六冶公司作为纳税义务人应承担税款的记载，故该部分完税凭证不能证明皓宁公司代六冶公司缴纳税款。六冶公司认可皓宁公司为其代缴税金1163646.11元，该认可系六冶公司对案件事实的自认，故应认定皓宁公司代六冶公司缴纳税金1163646.11元。皓宁公司对六冶公司持有异议的4373.30元及5327.84元电费予以放弃，系其对己方实体权利的处分，故对该二笔电费不予认定；对于六冶公司作为证明皓宁公司已付款的5101.47元及9422.27元电费出示的收据，表明六冶公司对该二笔皓宁公司代付电费的认可，应认定为六冶公司对己方不利事实的认可，故对该二笔电费应予认定。故皓宁公司代六冶公司支付水电费为256492.31元。皓宁公司出示的《材料使用对账单》加盖的系六冶公司的财务专用章，足以表明六冶公司当时对该对账单所记载内容的认可，且六冶公司庭审时亦认可存在皓宁公司代付材料款的事实，故对皓宁公司据此对账单主张的供应材料款387421.92元予以认定。防火门款数额的多少直接涉及六冶公司的经济利益，因此《委托书》上记载的委托皓宁公司代付的防火门款应是其经过核算确认后，才在《委托书》上书写该数额并加盖其西宁项目部财务专用章，因此《委托书》足以反映六冶公��委托皓宁公司代付防火门款的真实情况，故皓宁公司代付防火门款应认定为189663元。综上，皓宁公司已付款共计37029524.94元。现尚欠六冶公司工程款2039844.06元。双方在签订的《建设工程施工合同》中不仅约定了逾期付款利息，还约定了逾期付款违约金及其计算方式。而该合同系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，所以根据当事人意思自治原则，皓宁公司因双方于2011年5月27日形成定案单后至今未支付拖欠的工程款，理应依据合同约定，从定案单形成后的第29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担至起诉前即2013年7月5日的逾期付款利息1068134.17元，因六冶公司仅主张344688.68元，对此应视作对己方实体权利的处分，故皓宁公司依约定应承担的逾期付款利息应为344688.68元。鉴于双方对于作为发包方的皓宁公司应承担的违约责任及违约金的计算方式已做约定，且皓宁公司逾期付款的行为已构成违约，因此皓宁公司应依据双方约定的违约金计算方式，承担自定案单形成后的第29日即2013年6月25日至2013年7月5日，共计740天按剩余工程款2039844.06元每日万分之二的违约金301896.92元。涉案工程于2010年1月6日竣工验收后，皓宁公司应依约定在工程竣工验收二年后，即2012年1月6日后，将预留的保修金1208331元的50%，为604165.50元在扣除皓宁公司已支付的本应由六冶公司承担的维修费109476.50元后的余款494689元予以退还；竣工三年后即2013年1月6日，应退还保修金1098854.50元的33%，为362621.99元。故皓宁公司应依约向六冶公司退还保修金857311元。基于六冶公司与皓宁公司对于到期应退还而未退还的保修金应否计付利息并无约定，亦无法律规定，故对六冶公司主张的皓宁公司承担保修金利息不予支持。一审法院对工程开工时间认为，六冶公司提交的其于2007年4月9日向青海安达工程建设监理有限公司《工程联系单》虽载明当时不具备开工条件，要求顺延工期，但并未反映出工程的实际开工时间，且该联系单上并无监理单位的意见，也无监理单位收到该联系单的证据，故对六冶公司以该联系单欲证明工程于2007年4月24日开工的事实不予采信；六冶公司于2007年4月24日向青海安达工程建设监理有限公司发出的《水泥混凝土垫层报验申请表》只能证明六冶公司于2007年4月24日已完成1—30/AL轴基础水泥混凝土垫层工作，并请求审查验收，而不能证明工程的实际开工时间，故对六冶公司对提交该证据欲证明的事实亦不予采信。六冶公司提交的证据《工程开工报审表》与皓宁公司提交的《住宅工程分户验收记录表》能够相互印证，证明本案所涉工程实际开工时间为2007年4月2日。一审法院对工程竣工时间���为，根据双方提交的证据，本案所涉工程竣工时间应认定为2010年1月6日。六冶公司虽认为由于皓宁公司未按约定及时支付工程进度款、迟延拆除地上附着物、工程变更设计、西宁地区高中考政府通知停工、因环湖赛政府通知停工、停水停电、雨雪天气及皓宁公司拒绝执行政府钢材指导价等因素导致顺延工期，并向监理单位提出顺延工期的《工程联系单》，但上述联系单并无监理单位签署的意见，六冶公司亦无证据证明上述《工程联系单》送交给了监理单位，双方在合同中约定：延误工期的情形发生后，承包人在14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出意见的，视为同意顺延工期。另，六冶公司为证明上述《工程联系单》均已送交监理单位，从而应顺延工期的情况说明，已被出具该情况说明的监理���位另行出具的证明所否定，且六冶公司又未能提交其他能够与情况说明相印证的证据，故对情况说明不予采信；至于六冶公司出示的谭子森、张智远、李红刚出具的情况说明系证人证言，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”但谭子森、张智远、李红刚均未出庭，六冶公司并无证据证明上述证人符合法律规定的可以不出庭的情形，且六冶公司亦无证据能够与上述证人证言相佐证，而皓宁公司又不予认可，因此对谭子森、张智远、李红刚出具的情况说明亦不予采信。六冶公司虽主张其因上述各种因素延误工期从而向监理单位发出顺延工期的《工程联系单》，但联系单上既无监理单位的意见也无证据表明监理单位收到了联系单，因此不能认定六冶公司主张延误的工期得到了顺延，因此六冶公司实��施工工期自2007年4月2日至2010年1月6日，共计1010天，超过合同约定的工期日历天数（636天）374天。双方在合同中约定：工期每延期一日按合同总价款的万分之二计算违约金。现皓宁公司主张按双方形成的定案单确定的工程总价款40277700元计算违约金，符合双方在合同中的上述约定，故六冶公司应承担的逾期竣工违约金为3012771.96元。对皓宁公司提起反诉是否超过诉讼时效，一审法院认为，皓宁公司虽提出的反诉具有明确的诉讼请求，并具有给付的内容，但反诉所主张的逾期竣工违约金并不同于一般意义上的债权债务。因普通的债权债务是在诉讼前就已形成并已确定的具有完全给付内容的事实，若经过法定期限而权利人怠于行使权利就导致胜诉权的丧失，而逾期竣工违约金系诉讼中经法定程序确认的具有给付内容的权利义务，若未经法定程序确认，就不能认定双方间存��具有给付内容的权利和义务，且其反诉的目的在于吞并或抵销或部分抵消本诉，也是皓宁公司行使其抗辩权的一种形式。故皓宁公司在本案中针对本诉提出的反诉系行使抗辩权，并不存在超过诉讼时效的情形。综上，六冶公司与皓宁公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应依照合同约定履行各自义务。六冶公司完成合同约定的施工任务且已与皓宁公司进行了结算，因此皓宁公司应根据双方经结算形成的定案单确定的工程总价款扣除已付款后，将剩余的工程款2039844.06元支付给六冶公司。鉴于皓宁公司未按合同约定及时履行付款义务，故其不仅应依合同约定承担逾期付款利息344688.68元还应依合同约定承担逾期付款违约金301896.92元。因本案所涉工程已于2010年1月6日竣工验收，故皓宁公司还理应依��同约定，在扣除其已支出的维修款后，返还约定的保修金。至于六冶公司主张的保修金利息，既无合同约定也无法律规定，故不予支持。基于六冶公司未按合同约定的工期完成施工任务，也无证据证明其顺延工期已取得皓宁公司同意，故其亦应依合同约定承担逾期竣工违约金3012771.96元。青海省西宁市中级人民法院于2013年12月12日，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款、第一百一十三条、第一百三十四条第一款第（八）项；《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百八十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，作出（2013）宁民一初字第83号民事判决：
一、皓宁公司于判决生效后三十日内，给付六冶公司工程款2039844.06元、逾期付款利息344688.68元、逾期付款违约金301896.92元，合计2686429.66元；
二、皓宁公司于判决生效后三十日内，退还六冶公司保修金857311元；
三、六冶公司于判决生效后三十日内，给付皓宁公司逾期竣工违约金3012771.96元；
四、驳回六冶公司的其他诉讼请求；
五、驳回皓宁公司的其他反诉请求。案件受理费43452元，由皓宁公司负担36652元，六冶公司负担6800元；反诉费16168元，由六冶公司负担15260元，皓宁公司负担908元。六冶公司不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审法院对双方协议结算的《工程定案单》的合同属性认定错误。2007年3月1日，六冶公司与皓宁公司签订《建设施工合同》，2009年9月18日交工。交工后，双方就施工期间所发生的追加工程款、人工工资、不可抗力事件、延误工期、违约责任等问题进行磋商，2011年5月27日达成《工程定案单》，明确了施工合同固定价、材差补充合同固定价、工程变更签证决算价；2.一审法院否定以定案单日期为准计算反诉时效是错误的；3.皓宁公司迟延支付工程进度款45次，累计606天。依照合同约定应当顺延工期606天，一审判决未认定明显错误。按照合同约定皓宁公司应在每月5日前，支付上月工程进度款的80%，以确保工程正常施工。自2007年6月15日至2009年12月21日止，共支付工程进度款49笔，其中45笔工程进度款支付严重超期，直接影响工期；4.皓宁公司出具的监理单位的《证明》不具有证明效力；5.一审判决适用程序不当，有违法情节。首先，皓宁公司在反诉审理后，擅自带走监理单位出具的《证明》原件是违法的；其次，一审法院不按程序受理司法鉴定申请，程序违法。一审中，六冶公司提交了要求对监理单位出���的《说明》和《证明》进行司法鉴定，一审法院既不鉴定也不驳回，程序违法。请求六冶公司不承担逾期竣工违约的民事责任。皓宁公司答辩称，一审认定六冶公司预期交工事实清楚，证据确实充分，程序合法，其应承担违约责任。至于原审法院未启动司法鉴定的问题，一审庭审结束前六冶公司未向法庭提交鉴定申请，故不应认可。请求驳回六冶公司的上诉请求。皓宁公司上诉称，一审法院认定皓宁公司代缴六冶公司税款有误，漏算了2011年11月20日为六冶公司代缴的20万元。请求依法判令六冶公司承担代扣代缴税金20万元；驳回六冶公司主张拖欠工程款利息及违约金的诉讼请求。六冶公司答辩称，一审认定皓宁公司代缴税金的判项正确，证据确凿，应予维持，请求驳回皓宁公司上诉请求。本院二审认定事实与一审认定事实一致。本院二审认为，���六冶公司是否承担逾期竣工违约金的问题，依据双方签订的《建筑工程施工合同》中《通用条款》第13.1条关于“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期应延误：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批复等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力，”第13.2条“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”及《专用条款》第13.1条“因发包人的原因及不可抗力工期可顺延，因承包方的原因工期不��延”的约定，六冶公司虽向法庭提出因迟延支付工程进度款、迟延拆除地上附着物、工程设计变更、西宁地区中高考、环湖赛、停水停电、雨雪天气及皓宁公司拒绝执行政府钢材指导价等因素导致顺延工期的诉求，并提交了向监理单位出具的顺延工期的《工程联系单》，但上述联系单并无监理单位签署的意见，六冶公司亦无证据证明《工程联系单》已送交监理单位。对此，皓宁公司亦不予认可。因此，《工程联系单》均系六冶公司单方制作，无皓宁公司、监理公司的签字认可，故不予认可。至于一审庭审中六冶公司向法庭提交了2013年10月10日六冶公司项目部出具的《关于皓宁丽锦苑2#楼工程变更及进度款付款有关情况说明》，拟证明案涉工程存在工期延误及曾向监理公司送达过顺延工期的《工作联系单》等事实。该说明中加盖有“青海安达工程建设监理有限责任公��”印章，及“上述情况属实。青海安达监理公司，高元海”的字样。对此，2013年11月6日，青海安达工程建设监理有限责任公司出具《证明》，证明高元海已辞职，其签字系伪造，2013年10月10日无人加盖公司印章。依据案涉合同中指定工程的监理单位委派的工程师为刘海柱，其职权范围为“对本合同内所有工程技术、质量、安全、进度、文明施工进行监理”、“经济签证必须有发包方指定的派驻工程师书面签署方可有效”的约定，在无刘海柱签字追认的情况下，即便是监理单位事后出具说明，也不具有签证的法定效力，况且高元海只是监理单位的员工，其无权签署具有签证意见的相关证明。故，监理公司出具的《情况说明》不具有证据证明的效力。且2011年5月27日双方当事人对案涉工程进行结算，并形成《工程定案单》，在该结算定案单中亦将设计变更等事项一并进��了结算，期间，六冶公司并未向皓宁公司提出顺延工期的主张。因此，六冶公司诉求顺延工期的上诉理由无事实依据和法律依据，应予驳回。关于皓宁公司是否扣除代缴税金20万元的问题，皓宁公司虽向法庭提交了2011年10月20日《青海省地方税务局特种（代开）统一发票及完税凭证》及外出经营活动税收管理证明，但未提供六冶公司作为纳税义务人应承担税金20万元的记载凭证，因此，完税凭证不能直接证明皓宁公司已实际代缴了此笔税金，皓宁公司的此项上诉理由不予采信。对皓宁公司是否承担逾期付款违约金和利息问题，依据双方签订的《建设工程施工合同》中的《通用条款》第33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”及《专用条款���第35.1条“每延期一日，按剩余工程价款的万分之二计算违约金”约定，当2011年5月27日双方当事人形成《工程定案单》后，皓宁公司未向六冶公司支付工程款，明显违约，其应从定案单形成后的第29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担至起诉前即2013年7月5日的逾期付款利息1068134.17元。原审法院以六冶公司主张的344688.68元判决皓宁公司承担逾期利息，符合六冶公司对实体权利处分的意思表示，应予支持。鉴于双方对于作为发包方的皓宁公司应承担的违约责任及违约金的计算方式已做约定，且皓宁公司逾期付款的行为已构成违约。原审法院认定皓宁公司承担自定案单形成后的第29日，即2011年6月25日至2013年7月5日，计740天按剩余工程款2039844.06元每日万分之二的违约金301896.92元并无不当，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法��正确，程序合法，应予维持。六冶公司、皓宁公司的上诉理由均不能成立，予以驳回。本院于2014年5月7日，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决驳回上诉，维持原判。本案案件受理费43452元，由皓宁公司负担；原审案件受理费照原审判决收取。六冶公司申请再审称，一、二审判决隐瞒双方同意冬季停工82天、双方签订的《补充协议》和应当延长竣工日期的事实，错误认定六冶公司逾期竣工374天；皓宁公司提出的反诉超出了合同约定的28天索赔期限，也超过了《民法通则》规定的两年诉讼时效，原审判决六冶公司给付皓宁公司违约金3012771.96元错误。请求：撤销（2014）青民一终字第28号民事判决和（2013）宁民一初字第83号民事判决第三项即“原告（反诉被告）六冶公司于本判决生效后三十内，给付被告（反诉原告）皓宁公司逾期竣工违约金3012771.96元。”案件受理费由皓宁公司负担。皓宁公司辩称，六冶公司的再审申请理由不能成立，合同对工期延误的程序有明确的约定，六冶公司对延误工期提出的理由，不符合合同约定，其未提供合理延误工期的证据，应承担违约责任，请求，再审维持一、二审判决。本院再审查明，再审查明的事实与原一、二审查明事实一致，予以确认。再审根据双方当事人的诉辩意见，围绕六冶公司主张皓宁公司承担逾期竣工违约金3012771.96元及该项诉求是否超过诉讼时效进行了审理。本院再审认为，涉案建设施工合同中的逾期完工违约金请求权是基于合同约定而设立的权利，该请求权仍属债权请求权范畴，应适用诉讼时效的规定，当权利人怠于行使，超过期限就会丧失胜诉权。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害开始起算。”双方约定涉案工程合同工期总日历天数为636天。自2007年4月2日工程开工，应于2008年12月27日竣工，但至2010年1月6日实际竣工验收时，逾期交工374天，皓宁公司应当知道六冶公司逾期竣工的事实已经发生，且一直延续至2010年1月6日，皓宁公司依合同约定可向六冶公司主张逾期竣工违约责任。《建设工程施工合同》通用条款第36条约定对逾期竣工可在28天内提出索赔的内容并不是除斥期，六冶公司对该部分合同内容按除斥期所作的答辩理由，与合同原意不符，再审不予支持。对六冶公司提出应扣除冬季施工期82天及双方后签订的补充协议将先前合同约定的竣工日期变更为2009年7月15日的意见。根据双方所签建设施工合同，双方并未将冬季施工期剔除在竣工期间之外，而补充协议显示的是对车库在2009年7��15日交工的意见。据此，双方约定的工期总天数636天内应包含冬季施工期，补充协议对车库竣工日期的约定并未改变建设施工合同确定的竣工日。2011年5月27日双方签认《工程定案单》结算工程价款时，六冶公司逾期竣工的事实已经过一段时间，但在该期间内及签订定案单时，皓宁公司亦未提出六冶公司承担逾期竣工违约金请求，诉讼中皓宁公司也未提供证据证明曾发生时效中止或中断的事实。皓宁公司于2013年7月31日提出反诉时主张逾期竣工违约金，从双方认可的实际竣工日次日2010年1月7日起计算或从2011年5月27日双方签认工程定案单次日起计算，该项请求权均超过诉讼时效。本案事实表明，双方对工程款与逾期竣工违约责任请求权分别约定，诉讼时效也应分别起算。反诉与抗辩权的性质及产生的法律后果均不同，皓宁公司将反诉权等同于抗辩权，以其反诉不超过诉���时效为理由主张权利与法律规定相悖，再审不予支持。据此，原一审判决以逾期竣工违约金未经法定程序确认，不能认定双方间存在具有给付内容的权利和义务，其反诉的目的在于吞并或抵销或部分抵消本诉，不应适用诉讼时效并判决六冶公司给付皓宁公司逾期竣工违约金3012771.96元错误。根据涉案违约责任发生的事实和请求权形成时间计算，六冶公司关于皓宁公司主张违约责任已超过诉讼时效的理由成立，再审予以支持。
一、二审对该部分事实认定不清，适用法律错误，再审予以纠正。双方当事人对原一、二审作出的其他判项无异议，再审予以维持。另因皓宁公司的反诉请求不成立，案件反诉费16168元应由其负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第（二）项和《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，
判决如下：
一、撤销本院（2014）青民一终字第28号民事判决和青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民一初字第83号民事判决第三项即“中国有色金属工业第六冶金建设有限公司于本判决生效后三十内，给付西宁皓宁房地产开发有限公司逾期竣工违约金3012771.96元”的内容；
二、维持青海省西宁市中级人民法院（2013）宁民一初字第83号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项的内容；
三、驳回西宁皓宁房地产开发有限公司对中国有色金属工业第六冶金建设有限公司的反诉请求。一审案件受理费43452元，由西宁皓宁房地产开发有限公司负担36652元，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担6800元；反诉费16168元，由西宁皓宁房地产开发有限公司负担。二审案件受理费43452元，由西宁皓宁房地产开发有限公司负担36652元，中国有色金属工业第六冶金建设有限公司负担6800元。本判决为终审判决。
审判长 郭国泰
审判员 曲 颖
审判员 陈 鸿
二〇一六年五月二十三日
书记员 段旭洁 微信公众号“”