安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖15民终619号
上诉人（原审原告）：六安市安泰建设有限责任公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：匡冬青，该公司总经理。
委托代理人：李世宇，安徽徽商律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：六安市金安粮食购销有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：李勇，该公司董事长。
委托代理人：叶武，安徽皋兴律师事务所律师。
上诉人六安市安泰建设有限责任公司（以下简称安泰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院于2015年9月24日作出的（2015）六金民二初字第01294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人安泰公司的法定代表人匡冬青及其委托代理人李世宇，被上诉人六安市金安粮食购销有限公司（以下简称金安粮购公司）的法定代表人李勇及其委托代理人叶武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告安泰公司诉称：2010年7月12日，金安粮购公司就六安天业集团粮食仓储建设项目工程发布招标公告，其公司积极参加招投标活动，并按照招标公告的要求于2010年7月30日向六安市招投标中心汇入投标保证金2万元和投标报价风险差额保证金50万元。2010年8月2日，我公司中标。同年8月16日，根据招标公告的要求，六安市招投标中心将其公司缴纳的投标报价风险差额保证金50万元作为工程建设履约保证金汇入金安粮购公司账户。2010年9月29日，我公司与金安粮购公司签订施工合同。合同签订后，我公司按照金安粮购公司的要求和合同的约定完成了全部工程，并于2013年秋将所建工程交付给金安粮购公司使用。工程交付使用后，我公司多次向金安粮购公司要求返还履约保证金，但金安粮购公司至今没有退还该款。诉讼请求：1、判令金安粮购公司退还工程建设履约保证金500000元及利息45000元（利息自2014年1月1日起按银行同期同类贷款利率计算，暂计算至起诉之日，本清息止）；2、本案诉讼费用由金安粮购公司承担。原审被告金安粮购公司辩称：1、安泰公司无充分证据证明向其公司缴纳了50万元保证金；2、其公司与安泰公司建设工程施工合同约定的粮食仓储工程实际是由吴昌国挂靠安泰公司承接；3、即使六安市招投标中心汇入其公司账户的50万元确系履约保证金，该款也应是吴昌国实际缴纳，司法实践中安泰公司作为被挂靠公司不可能为实际施工人垫付履约保证金；4、涉案工程系政府投资，经金安区投资审计中心审计，该工程结算价为4081792.28元，其公司已实际支付4581792.28元。即使安泰公司代吴昌国缴纳50万元履约保证金事实存在，其公司也已支付完毕。综上，安泰公司起诉证据不足，请求依法驳回安泰公司诉讼请求。原审法院查明：2010年7月12日，金安粮购公司就六安天业集团粮食仓储建设项目工程发布招标公告，安泰公司参加招投标活动；2010年8月2日，该项目举行开标会议，安泰公司成为中标单位；2010年8月16日，六安市招投标中心向金安粮购公司账户汇入风险金50万元；2010年9月29日，安泰公司与金安粮购公司签订施工合同，合同签订后，安泰公司按照金安粮购公司的要求和合同的约定进行了施工。原审法院认为：安泰公司主张其公司向六安市招投标管理中心转账支付520000元用于六安天业集团粮食仓储建设项目工程，但安泰公司提供的《徽商银行进账》单系复印件，且金安粮购公司对该证据真实性不认可，无法确认安泰公司确实已向六安市招投标管理中心转账支付520000元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告安泰公司的诉讼请求。案件受理费9550元，减半收取4775元，由原告安泰公司负担。宣判后，安泰公司不服，向本院提起上诉称：
一、上诉人作为建设工程中标单位，依据招标文件，向六安市招投标中心交付了投标保证金50万元。上诉人中标后，与被上诉人签订了《建设工程施工合同》，六安市招投标中心将上述50万元转入被上诉人单位，作为工程建设履约保证金。2013年秋，该工程完工并交付使用，被上诉人收取的履约保证金应当退还。原审判决驳回上诉人诉请，明显与事实不符。
二、原审判决适用法律错误。上诉人一审提供的招标文件、中标通知书、施工合同、保证金的函、徽商银行进账单充分证明上诉人已经向被上诉人交付了保证金。综上，上诉人作为涉案工程的招标人、中标人、承包人，所交纳的保证金应当退还给中标单位，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人二审当庭答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
一、上诉人没有证据证明上诉人已向被上诉人支付了保证金，双方是《建设工程施工合同》的当事人，如上诉人需缴纳保证金应由其直接向被上诉人履行。上诉人声称六安市招投标管理中心转账支付的52万是履约保证金没有证据证实。
二、被上诉人已将工程款及保证金支付完毕，该工程是由吴昌国挂靠上诉人实际施工的，吴昌国是该工程的实际施工人。一审中，被上诉人提供了证据证明被上诉人支付工程款的相关事实，已支出50万元保证金事实存在。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，上诉人安泰公司向本院出示2010年7月30号原告安泰公司汇入六安市招投标中心50万元及2010年8月16日六安市招投标中心50万元（转风险金，安泰建设）两份徽商银行进账单。被上诉人金安粮购公司对两份进账单的真实性没有异议，对第二份进账单未注明款项用处。本院认证意见：对该两份徽商银行进账单，能够证实上诉人在中标前汇入六安市招投标中心投标风险差额保证金50万元及中标后，六安市招投标中心将该款退到被上诉人处的事实，且被上诉人对此基本事实予以认可。二审审理查明的事实除同一审一致外，另查明：涉案工程经六安市金安区投资审计中兴审计，审定金额4081792.28元，对此价款，双方均予确认。双方在本案二审中认可：1、该工程由吴昌国挂靠安泰公司进行施工，吴昌国系本工程的实际施工人；2、金安粮购公司认可安泰公司交给六安市招投标中心的投标风险差额保证金转为履约保证金50万元。
本院认为：安泰公司依据上述两份徽商银行进账单诉请金安粮购公司退还履约保证金50万元。但金安粮购公司辩称其已在实际付款时，将工程款连同保证金一并支付完毕，并提供了其直接支付给安泰公司或由实际施工人吴昌国出具借、领条或委托他人代为领取，其中就包括了安泰公司支付的保证金。鉴于建设单位金安粮购公司在实际付给安泰公司的工程款时，安泰公司是否已全部转付给实际施工人吴昌国，是否已扣留部分款项，在金安粮购公司、安泰公司、吴昌国三方并未对建设单位已支付工程款（包括已退还的保证金）进行对账的情况下，安泰公司径行就该50万元履约保证金单独提起诉讼，请求建设单位返还，证据不足。原审判决认定本案事实存在瑕疵，但处理结果正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4775元，由六安市安泰建设有限责任公司负担。本判决系终审判决。
审 判 长 王 军
审 判 员 张海龙
代理
审判员 马 龙
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 季 敏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判；（四）原判决遗漏当事人或者缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 关注公众号“”