浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终1822号
上诉人（原审被告）：深川控股集团有限公司。
法定代表人：王文义。
委托代理人：戴黎明。
被
上诉人（原审原告）：杭州余杭汤家股份经济合作社。
法定代表人：俞超群。
委托代理人：陆东明、何琳烨，浙江诺力亚律师事务所律师。上诉人深川控股集团有限公司（以下简称深川公司）因与被上诉人杭州余杭汤家股份经济合作社（以下简称汤家经合社）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）杭0110民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2010年，汤家经合社（发包人）与杭州宏程建设集团有限公司（后于2011年2月11日更名为深川控股集团有限公司，即本案深川公司；承包人）签订《建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201）一份，双方约定由深川公司承接汤家经合社欲开发的星桥街道汤家社区老年活动中心及附属用房工程。开工日期：2010年11月25日（以实际开工报告为准），竣工日期：2011年4月23日（以实际竣工报告为准）。合同工期总日历天数150日历天。工程价款4502129元。双方签订合同后，发包人支付合同价的30%作为工程预付款。担保中约定，承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：履约保证金。《合同》签订后，汤家经合社于2010年12月28日向深川公司支付了工程预付款1350000元，汤家经合社自认深川公司依约向其支付了履约保证金450000元，另查明，汤家经合社自认案涉土地大部分为农用地，故至今未能取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证、建设工程施工许可证等。2015年10月21日，汤家经合社向深川公司发函要求解除合同并返还其预付工程款等，深川公司于次日收到函件。后双方协商无果。汤家经合社诉至原审法院，请求判令：
一、确认解除汤家经合社与深川公司于2010年10月签订的《建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201）；
二、深川公司返还其工程预付款1350000元。后汤家经合社变更诉讼请求为：
一、确认解除汤家经合社与深川公司于2010年10月签订的《建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201）；
二、深川公司返还其工程预付款900000元（工程预付款1350000元，扣除应返还深川公司的450000元履约保证金）。原审法院认为，汤家经合社在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等情形下与深川公司签订《建设工程施工合同》，后也未能取得相应审批手续，该合同因违反法律的强制性规定而无效，故对汤家经合社要求确认合同解除的诉讼请求，不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。合同签订后，深川公司向汤家经合社支付了履约保证金450000元，汤家经合社向深川公司支付了工程预付款1350000元。对汤家经合社要求深川公司返还其预付工程款900000元（工程预付款1350000元，扣除应返还深川公司的履约保证金450000元）的主张，予以支持。深川公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四条、第四十三条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、深川公司返还汤家经合社工程款900000元，于判决生效后十日内付清；
二、驳回汤家经合社的其他诉讼请求。案件受理费12800元，减半收取6400元，由深川公司负担。于判决生效后七日内交纳。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。宣判后，深川公司不服，向本院提起上诉称：2010年10月5日汤家经合社委托杭州天阳工程咨询有限公司招标代理。于2010年10月12日向社会公开招标，并发布了涉案工程的建设工程施工招标文件。在该招标文件中，明确表明本涉案工程的立项计划己得到有关部门批准，后深川公司参与了竞标并中标。于2010年11月深川公司与汤家经合社签订了承建涉案工程，杭州星桥街道汤家社区老年活动中心及附属用房的《建设工程施工合同》，深川公司按合同约定于2010年12月向汤家经合社支付了45万元履约保证金，汤家经合社于2010年12月28日依合同约定向深川公司支付工程预付款135万元。合同约定暂定开工日期为2010年11月25日，后该工程一直未开工。2015年10月21日汤家经合社告知深川公司涉案工程己不存在继续施工的可能，但汤家经合社尚未说明不存在继续施工可能的确切理由。于2016年1月15日汤家经合社诉至原审法院：请求确认解除深川公司与汤家经合社于2010年10月签订的《建设工程施工合同》；请求返还工程预付款135万元。原审法院于2016年2月23日开庭审理。深川公司因签收法院传票的员工失误，未及时传送本案的法律文书致使深川公司未及时到庭参加庭审。后一审法院做出本案一审判决，对于一审判决书结果，有以下上诉理由：1.原审判决认定事实不清。审判决另查明，汤家经合社自认涉案土地大部分为农用地，故至今未能取得建设用地规划许可证、建设工程许可证、建设用地使用权证、建设工程施工许可证等。汤家经合社自认涉案土地大部分为农用地与事实不符。有证据表明涉案土地根本不是农用地。事实上涉案土地现赫然存在着非农用地现状。其次一审判决认为汤家经合社在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等情形下与深川公司签订《建设工程施工合同》，后也未能取得相应审批手续，该合同因违反法律强制性规定而无效，故认定合同无效。汤家经合社在2010年11月2日的建设工程施工招标文件中第5页第3条明确表示：本工程立项计划己取得有关部门的批准。一审庭审没有对这一情况予以查明，如果说涉案工程确己得到有关部门批准，那么涉案工程的建设用地，建设工程规划等相关手续是可以办理，涉案合同的无效也就不能认定。至今未办妥相关规划用地等手续是因为汤家经合社不作为而造成的。应责令汤家经合社限期办理完相关手续继续履行合同。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释精神，发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订建设工程施工合同在一审法庭辩论终结前发包人或经主管部门批准建设的应当认定合同有效。汤家经合社即在涉案工程招标文件中明示本工程立项计划得到有关部门的批准，那么深川公司相信并且只能相信涉案工程建设项目是得到合法批准。再有本涉案工程项目的土地性质是汤家经合社自有的集体土地，建设项目是公益性的老年活动中心，根据深川公司所知，此类项目仅主管部门批准即可。2.原判决适用法律上只维护汤家经合社的权益，忽略了深川公司所造成的损失。如果涉案合同是无效合同，那么根据合同法第五十八条之规定有过错一方应当赔偿对方因此所受的损失。本案中汤家经合社不管任何原因，未办理相关工程建设许可手续与深川公司签订涉案合同，就存在重大过错，况且，如按汤家经合社陈述一审庭审在实际涉案工程并未取得有关部门批准，那么汤家经合社明显存在民事欺诈行为，为此，深川公司由于汤家经合社的过错及民事欺诈行为直接造成的经济损失为：1.涉案工程项目经理的工资损失（自2010年至2015年）共18.2万元；2.汤家经合社预付的135万元工程的税收缴纳5.3865万元；3.汤家经合社发布虚假信息，属民事欺诈理应双倍返还45万元合同履约保证金。综上，请求撤销原审判决，发回重审。汤家经合社答辩称：
一、本案中，汤家经合社在与深川公司签订《建设工程施工合同》（编号GF-1999-0201）时，并未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关证明，在一审庭审辩论终结前也仍未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，同时该工程也未实际进行施工，更谈不上经主管部门予以竣工核实。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二点，发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。由于涉案土地部分属于农用地，汤家经合社自始至终都未能办理相关审批手续。故原审法院认定合同无效有法可依。
二、税费与其他费用与本案无关。深川公司提出汤家经合社应向其赔偿损失包括工资、税费以及双倍返还合同履约保证金的诉请，与本案无关。本案的争议焦点系涉案合同的有效与否以及在合同无效的前提下，汤家经合社与深川公司双方所支付的款项是否应全额返还两点，而深川公司提出的要求汤家经合社承担经济损失，暂且不说其诉请构成是否合理，单根据汤家经合社在一审中的诉请，深川公司关于赔偿损失这一请求可以另行起诉，并非本案二审的范围。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回深川公司的上诉请求，维持原判。被上诉人汤家经合社在二审期间未向本院提交新证据，上诉人深川公司在二审审理期间向本院提交了下列证据：证据1.招标代理合同、招标公告及建设工程施工招标文件，欲证明案涉工程是经合法招标的，案涉工程立项已经得到有关部门的批准；证据2.建筑业统一发票、电子缴税付款凭证及浙江省地方税（费）纳税申报表各一份，欲证明深川公司就案涉工程预付款135万元部分上缴国家税收5.3865万元的事实；证据3.稠州银行转帐付款凭证、中信银行电汇凭证、存款凭条，欲证明深川公司因案涉工程共向该项目经理支付5年工资共计18.2万元建造师费用；证据4.交通银行转帐支票存根、收据、上海浦东发展银行借记贷记通知，欲证明深川公司支付了合同履约保证金的事实；证据5.案涉工程土地图纸一份及涉案现场照片一张，欲证明案涉土地非农用地的事实。对上诉人深川公司提交的证据，被上诉人汤家经合社认为：所有的证据都是一审开庭前就存在的，不属于二审新证据。对于证据1中的代理合同真实性没有异议，其它真实性有异议，当时的招投标是没有经过余杭区政府，不能以招标文件中的一句话就认为案涉工程是经过批准的；对证据2真实性没有异议，但是对于证明对象有异议；对证据3的真实性有异议，不能证明深川公司支付的这些金额需要汤家经合社来承担，领款人是不同的，不能证明这些款项是案涉工程的；对证据4的真实性没有异议；证据5的真实性有异议，无法证明土地的性质，更不能证明案涉合同是否有效的问题。
本院认为，证据1不能证实案涉工程是否经过批准立项，本院不予采信；证据2真实性本院予以确定；证据3与本案无关联性，本院不予采信；证据4能够证实深川公司支付汤家经合社履约保证金450000元的事实，本院予以采信；证据5，不能达到深川公司的证明目的，本院不予采信。本院
经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。汤家经合社与深川公司签订案涉《建设工程施工合同》尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，直至现在亦未取得相关证件，故原审法院据此确定案涉《建设工程施工合同》无效，并无不当，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉《建设工程施工合同》无效，深川公司应返还汤家经合社预付的工程款，扣除汤家经合社应返还给深川公司的450000元履约保证金，深川公司尚须返还900000元。关于深川公司上诉认为汤家经合社应赔偿其案涉工程项目经理工资损失，缴纳的税款及汤家经合社应双倍返还履约保证金的相关请求，由于深川公司一审期间并未向原审法院提起反诉，故不属于二审审理范围，本院不予处理。综上，深川公司的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由深川控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年五月二十二日
书记员 赖雪珂 来自：