重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民终1603号上诉人（原审被告）重庆华润万家生活超市有限公司。法定代表人肖汉华，公司总经理。委托代理人熊坤系公司员工。被上诉人（原审原告）易东北。委托代理人杨秋，重庆东和律师事务所律师。
上诉人重庆华润万家生活超市有限公司（以下简称华润万家超市公司）与被上诉人易东北劳动争议纠纷一案，上诉人华润万家超市公司不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第11245号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：易东北于2005年12月11日起至2011年12月31日，分四次与华润万家有限公司建立劳动合同，工作地点在深圳。后于2011年1月1日轮流与被告签订劳动合同，2014年11月1日起签订无固定期限劳动合同。易东北2011年起被调往与华润万家有限公司有关联关系的华润万家超市公司处工作，工作岗位由原来的预开业经理变更为支持部经理。2015年4月23日，华润万家超市公司以易东北不能胜任工作为由，通知易东北于2015年4月29日起解除双方劳动合同，并向易东北送达了《解除劳动合同通知书》，易东北于2015年4月29日正式离职。庭审中，原华润万家超市公司双方对解除劳动合同前十二个月平均工资为5843.6元均无异议。易东北称依其行为与华润万家公司解除劳动合同后未向易东北支付经济补偿金，华润万家超市公司未举示相应证据。华润万家超市公司华润万家超市公司认可与华润万家公司具有关联关系。易东北诉称，易东北自2005年12月起，与华润万家超市公司的母公司华润万家有限公司建立劳动关系，工作地点在深圳。2011年1月1日又与华润万家超市公司签订劳动合同。2015年4月23日，华润万家超市公司以易东北不能胜任工作为由，通知易东北于2015年4月29日起解除劳动合同，并送达《解除劳动合同通知书》，易东北因此于2015年4月29日正式离职。易东北认为，华润万家超市公司解除劳动合同的行为违反法律规定，华润万家超市公司应支付易东北赔偿金并将原用人单位工作年限合并计算。故要求法院判令：1.华润万家超市公司向易东北支付违法解除赔偿金105184.8元；2.本案诉讼费用由华润万家超市公司负担。华润万家超市公司答辩称，首先，2014年易东北绩效考核评估结果为C，公司人事部与其就解除劳动关系、经济补偿金金额达成一致意见，双方同意签署补偿协议，但易东北拿到补偿协议书后拒绝签字，随后离开公司；华润万家超市公司并无与易东北解除劳动合同的真实意思表示，其系利用我方工作人员失误，索要赔偿金，属恶意索赔；其次，对劳动者不能胜任工作解除劳动关系的应适用补偿金，非赔偿金；最后，华润万家超市公司与易东北建立劳动关系时间是从2014年11月1日开始，即使支付赔偿金，也应从2014年11月1日开始计算。故不同意易东北的诉讼请求。一审法院认为：因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，用人单位应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，华润万家超市公司对易东北工作绩效未达要求，不能胜任工作的事实，未能举示足以支持的相关证据，华润万家超市公司行使劳动合同解除权无合法依据，属违法解除。华润万家超市公司违反法律规定解除劳动合同，应当支付易东北经济补偿标准二倍的赔偿。关于易东北在华润万家超市公司处的工作年限问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿金或赔偿金的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。本案中，易东北被委派至华润万家超市公司处工作，用人单位华润万家超市公司与华润万家公司存在关联关系，两关联公司并从2005年12月11月至2015年4月29日期间轮流与易东北签订劳动合同，故属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定，在华润万家超市公司未举证证明原用人单位华润万家公司业已支付经济补偿的情况下，易东北在华润万家超市公司处的工作年限应合并计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，易东北与华润万家超市公司建立劳动关系的时间为2005年12月11日，双方劳动关系解除的时间为2015年4月29日，其工作年限从2005年12月11月至2015年4月29日计算为九年以上不满九年六个月；又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定：赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故华润万家超市公司应当支付易东北的赔偿金＝5843.6元×9.5个月×200%＝111028.4元，易东北诉讼中只要求华润万家超市公司支付105184.8元，属于易东北自由处分权，一审法院予以尊重。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，
判决如下：重庆华润万家生活超市有限公司于本判决生效后立即支付易东北违法解除劳动合同的赔偿金105184.8元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由重庆华润万家生活超市有限公司负担，一审法院决定予以免收。一审宣判后，重庆华润万家生活超市有限公司不服该判决，向法院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由是：
一、上诉人与被上诉人就解除劳动关系与经济补偿金数额达成一致意见，但在收到解除劳动关系通知书后经行提起仲裁，属恶意索赔行为。
二、因被上诉人不能胜任工作解除劳动关系的情形应适用经济补偿金而非赔偿金。
三、劳动关系建立时间应为2014年11月1日，经济补偿金、赔偿金应从2014年11月1日起算。
四、原用人单位工作年限部分只能计算经济补偿金，不能计算赔偿金。综上，请求驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。
被上诉人易东北辩称：一审法律适用正确，事实认定清偿，应当依法驳回起诉，依法维持原判。二审查明的事实与一审相同。一审法院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否违法解除被上诉人劳动关系及经济补偿金数额的确定。本院就焦点问题评析如下：关于双方解除劳动关系的原因，上诉人华润万家超市公司以被上诉人易东北工作绩效未达要求，不能胜任工作的为由，解除了与被上诉人的劳动关系，但未举示单位的规章制度来证明被上诉人达到了需被解除劳动合同的程度，上诉人以被上诉人工作绩效未达要求为由解除与被上诉人的劳动关系理由不充分，属违法解除，应支付给被上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金。关于经济补偿金数额的问题，根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被上诉人非因本人原因被原用人单位安排到新用人单位工作，其工作年限应合并计算，因此被上诉人工作年限应从2005年12月11日计算至2015年4月29日。一审法院关于经济赔偿金计算的年限及标准均正确，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆华润万家生活超市有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 肖 琴
代理
审判员 刘恋砚
代理
审判员 邓 瑀
二〇一六年五月二十二日
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