山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）烟民一初字第303号
原告：江苏大汉建设实业集团有限责任公司。住所地：江苏省徐州市沛县沛城镇歌风路6号。
法定代表人：张开文，该公司总经理。
委托代理人：魏垂书，江苏苏韵律师事务所律师。
委托代理人：于长义，北京盈科（济南）律师事务所律师。
被告：烟台市宝城投资有限公司。住所地：芝罘区芝水中街175号。
法定代表人：栾亚蒙，该公司总经理。
委托代理人：邵永利，山东鑫士铭律师事务所律师。
被告：烟台园城黄金股份有限公司。住所地：烟台市南大街261号。
法定代表人：徐成义，该公司董事长。
委托代理人：郭媛，该公司员工。
原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称“大汉公司”）诉被告烟台市宝城投资有限公司（以下简称“宝城公司”）、烟台园城黄金股份有限公司（以下简称“园城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告大汉公司的委托代理人于长义和魏垂书，被告宝城公司的委托代理人邵永利，被告园城公司的委托代理人郭媛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告大汉公司诉称，2014年3月27日，宝城公司作为发包人，大汉公司作为承包人，签订了《建设工程施工合同》，载明：工程名称为芝水玺山花园20#、21#、25#、26#楼及地下车库，工程规模为建筑面积约107000平方米；开工日期为2014年4月10日，竣工日期为2015年7月10日，合同工期总日历天数为15个月（以垫层浇筑之日起计算工期，其中每栋楼及车库单独或部分开式后亦独立遵守本工期限制）；合同价款：约壹亿元。合同专用条款还约定：发包人开工前负责办理主项批文、行政审批手续、规划许可证、招投标手续、施工许可证等施工所需证件、批件；采用可调价格合同；工程款支付方式和时间为：工程款按工程形象进度支付，每月25日前根据监理及业主审定的本月工程竣工月报后支付70%的工程月进度款。双方还就各方其他权利义务、结算标准等内容进行了约定。同日，双方签订了《施工合同补充协议》，约定：由发包人负责办理施工所需证件、批件，如因发包人办理手续不完善、不及时，给承包方造成的法律及经济责任的风险，则承包方书面向发包人提出，双方另行协商处理；工程款的支付约定为，地上六层以下由承包人垫资施工，主体施工至地上六层时，发包人支付造价的50%，在第二、三次拨付进度款时再各付10%，从地上六层开始每五层按已完造价70%拨付一次进度款；地下室施工至总工程量的50%时付至完成部分的50%，顶板封顶后付至70%；双方还就结算价格等内容进行了补充约定。施工合同及补充协议签订后，大汉公司依约进行了施工。因宝城公司未能按约办理相关合法证件、批件，使大汉公司随时面临因违法施工而可能带来的法律风险和经济处罚，期间虽经大汉公司再三书面催促办理，但至今宝城公司仍未能办理相关证件、批件。并且，宝城公司不但借助优势地位迫使大汉公司接受垫资施工等不公平条件，进度款也不能按时支付，致使大汉公司严重持续窝工。大汉公司虽继续施工并催付工程款，但宝城公司仍不能支付应付款。宝城公司的上述违约行为致使大汉公司无法继续施工，无奈之下，大汉公司为减少风险损失，维护自己的合法权益，只能全面停工。经大汉公司核算，已完工工程造价约为32000000元（以造价鉴定为准），宝城公司已付款5700000元，尚应付工程款26300000元。宝城公司的原因致使大汉公司严重窝工、停工，应支付窝工、停工损失4200000元。施工中，园城公司的法定代表人徐成义作为宝城公司工程项目组的分管领导审定进度款的拨付、材料的定价等，全程参与项目管理的款价确定，因此宝城公司与园城公司人格混同，应共同承担上述付款责任。请求：1、被告支付工程款26300000元及利息（至起诉日利息计为500000元；自起诉日起至生效判决确定的付款之日，以26300000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息）；2、被告支付窝工、停工损失4200000元及利息（自起诉日起至生效判决确定的付款之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、确认原告对涉案工程享有优先受偿权；4、诉讼费用由被告负担。
被告宝城公司答辩称，一、大汉公司施工的工程尚未竣工，且已完工的主体混凝土结构存在质量问题，大汉公司要求按照其自行核算的已完工工程造价支付工程价款及利息的诉讼请求不应得到支持。1、2014年3月27日，宝城公司与大汉公司签订《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》和《芝水玺山小区施工补充协议》，约定大汉公司承建宝城公司开发的芝水玺山花园20#、21#、25#、26#楼及地下车库的土建、安装工程，开工日期为2014年4月10日，竣工日期为2015年7月10日。2014年5月，25#、26#楼及地下车库开工建设。2015年1月，25#楼主体工程建到20层，26#楼主体工程建到14层，地下车库工程完成部分时，未经宝城公司同意，大汉公司擅自撤离施工现场，至今未复工。2、对于大汉公司施工的25#、26#楼及地下车库工程进度款的应付数额，按照施工过程中双方核对确认的应付工程款金额为12056220.36元，宝城公司实付14530286.90元（其中：支付工程进度款5700000元，以房抵顶应付工程款6236358元，水、电费结转应付工程款252456.90元，材料款抵顶工程款2341472元），工程进度款超付2474066.54元。大汉公司主张已付工程款5700000元与事实不符。大汉公司仅施工了25#、26#楼及地下车库的部分工程，工程尚未竣工，且已完工程主体存在不符合施工质量验收规范等一系列质量问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，大汉公司要求按照其自行核算的已完工工程造价支付工程价款及利息的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不应得到支持。
二、关于施工手续问题。依据2014年3月27日《施工合同补充协议》第二条的约定可以看出，宝城公司虽然没有取得涉案建设项目的土地使用权和批建手续，但大汉公司知道项目土地使用权的取得及批建手续是在施工合同履行过程中办理，为此，双方在《施工合同补充协议》约定了承担该风险的方式。
三、宝城公司不应支付大汉公司窝工、停工损失。自2015年1月大汉公司擅自撤离施工现场停工后，宝城公司分别于2015年3月26日和6月1日向大汉公司发出书面的工程开工通知书，要求大汉公司在限定的期限内复工，但大汉公司以种种理由拒绝复工。因此，不存在支付大汉公司窝工、停工损失的问题。即使存在窝工、停工损失，也是大汉公司自行造成的，大汉公司在撤场后，应积极采取措施，避免窝工、停工损失的造成，而不应既不复工又任意扩大窝工、停工损失的发生。
四、大汉公司主张宝城公司与园城公司人格混同没有事实依据。涉案项目属于芝水居民委员会的旧居改造项目。烟台盛泽源实业有限公司隶属于芝水居民委员会，是由芝水居民委员会出资成立的集体企业。2013年10月25日，烟台盛泽源实业有限公司与山东置城集团有限公司签订了《合作协议书》，约定：由双方共同出资成立宝城公司合作开发该旧居改造项目。2014年3月5日，烟台盛泽源实业有限公司、山东置城集团有限公司共同成立了宝城公司，作为双方共同投资开发涉案建设项目的项目公司。宝城公司及其股东烟台盛泽源实业有限公司、山东置城集团有限公司均不是园城公司的股东，宝城公司与园城公司之间也不存在组织机构、财产、业务混同的情形，宝城公司与园城公司之间不属于《中华人民共和国公司法》第二十条规定的股东滥用公司法人独立地位的情形，园城公司在本案中的主体资格不适格。
五、大汉公司对涉案工程价款不享有优先受偿权。大汉公司对涉案建设工程是否享有优先受偿权，应取决于其建设的涉案旧居改造项目是否竣工验收合格。大汉公司施工的涉案建设项目没有竣工且已完工程主体存在不符合施工质量验收规范等一系列质量问题，在此情形下，大汉公司主张对涉案工程享有优先受偿权不应得到支持。
六、大汉公司应承担涉案工程质量不合格给宝城公司造成的损失。大汉公司已完工程主体存在不符合施工质量验收规范等一系列质量问题，为此，宝城公司委托了山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对涉案旧居改造项目已完工部分主体进行了质量检测鉴定，根据鉴定结论，对已完工程存在的不符合施工质量验收规范的部分需进行修复、加固处理，修复、加固费用约需12135586元，该部分属于大汉公司给宝城公司造成的损失，应由大汉公司承担。请求法院依法驳回大汉公司的诉讼请求。
被告园城公司答辩称，宝城公司及其两个股东烟台盛泽源实业有限公司、山东置城集团有限公司均不是园城公司的股东，园城公司及其股东也不是宝城公司的股东。宝城公司与园城公司之间不存在组织机构、财产、业务、人员混同的情形，宝城公司与园城公司之间不属于《中华人民共和国公司法》第二十条规定的股东滥用公司法人独立地位的情形，故园城公司在本案中的主体资格不适格。请求法院依法驳回大汉公司对园城公司的诉讼请求。
经审理查明，烟台盛泽源实业有限公司是由芝水居民委员会出资成立的集体企业。2013年10月25日，烟台盛泽源实业有限公司与山东置城集团有限公司签订了《合作协议书》，约定双方共同出资成立宝城公司合作开发芝水居民委员会旧居改造项目芝水玺山花园。2014年3月5日，烟台盛泽源实业有限公司与山东置城集团有限公司共同成立了宝城公司，开发涉案工程芝水玺山花园。芝水玺山花园工程系芝水居民委员会旧居改造项目，也是烟台市城中（郊）村改造重点项目。2014年3月27日，宝城公司作为发包人，大汉公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定：工程名称为芝水玺山花园20#、21#、25#、26#楼及地下车库，工程规模为建筑面积约107000平方米；开工日期为2014年4月10日，竣工日期为2015年7月10日，合同工期总日历天数为15个月（以垫层浇筑之日起计算工期，其中每栋楼及车库单独或部分开式后亦独立遵守本工期限制）；工程标准达到国家建筑工程施工质量验收规范合格；市级文明工地标准；合同价款约壹亿元。合同专用条款还约定：发包人开工前负责办理主项批文、行政审批手续、规划许可证、招投标手续、施工许可证，开工前完成；合同价款采用可调价格合同；工程款支付方式和时间为：工程款按工程形象进度支付，每月25日前根据监理及业主审定的本月工程竣工月报后支付70%的工程月进度款，工程竣工验收合格后，工程款付至85%，工程结算经有相应资质的造价咨询机构审定后15日内付到审定价95%，工程结算总价款5%作为保修金，待保修期满后14天内付清；建筑、装饰、安装均按55元／工日计算；文明工地标准要求达到协议书要求的标准，否则，安全、文明施工措施费只计取规定的50%；通过双方协商，承包方同意土建、装饰、安装税前下浮8%进行结算。双方还就各方其他权利义务等内容进行了约定。同日，双方又签订了《施工合同补充协议》，约定：由发包人负责办理施工所需证件、批件，包括主项批文、行政审批手续、规划许可证、招投标手续等，如因发包人办理手续不完善、不及时，给承包方造成的法律及经济责任的风险，则承包方书面向发包人提出，双方另行协商处理；工程款的支付约定为，地上六层以下由承包人垫资施工，主体施工至地上六层时，承包人提供书面材料，10日内经发包方审查确认后，发包人支付承包人垫资工程造价的50%，在第二、三次拨付进度款时再各付地上六层以下垫资部分的10%；从地上六层开始每五层拨付一次进度款，每次拨付已完工程造价的70%；地下室工程进度施工至地下室总工程量的50%时付至完成部分的50%，地下室顶板封顶后付至地下室总工程的70%，承包人提供书面材料，10日内经发包方审查确认后拨付；单体工程主体封顶，经工程、监理验收合格后15日内付至主体工程造价的75%；单体工程建筑、装饰及安装按月拨付当月已完成造价的70%，工程完工，工程款付至75%；发包人延期支付工程款超过20天，且未达成延期付款协议，发包人承担延期支付工程款的同期银行贷款利息；承包人施工达不到工程质量验收标准，自行返工修理，直到合格。双方还就其它权利义务等内容进行了补充约定。2014年6月6日，涉案工程芝水玺山花园的招标代理机构公布了邀请招标信息。2014年7月2日进行中标公示，大汉公司中标。涉案工程至今未取得国有土地使用权证书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》签订后，大汉公司开始对涉案工程进行施工。2015年2月1日，大汉公司撤出涉案工程的施工现场，但双方没有对工程进行交接，仍由大汉公司派人看守。宝城公司与大汉公司均认可涉案工程未完工，未进行竣工验收，双方也一致认可《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》无法继续履行。庭审中，大汉公司与宝城公司对工程是否存在质量问题存在争议。大汉公司主张施工工程合格，提交混凝土浇灌申请、浇筑混凝土拆模申请、混凝土验收记录表、钢筋模版验收表、地下验收表，证明施工工程主体没有质量问题，地下施工也不存在质量问题，宝城公司的付款事实也进一步证明施工不存在质量问题，因为付款是以工程质量合格为前提。经质证宝城公司对大汉公司所提交的证据真实性无异议，但对要证明的事实有异议，认为从大汉公司提交的证据来看，这些证据均是监理对施工过程中的混凝土施工检验批验收记录，并非是工程主体等的验收，涉案工程质量是否合格只能等到竣工验收才能确定；另外从检验批的记录可以看出，监理在检验批验收记录表中并没有发表检验批验收合格的意见，这只是一个检验批的记录，工程质量是否合格只有等到竣工验收之后才能确认，上述证据不能证明大汉公司所施工的工程质量合格。宝城公司主张大汉公司施工的工程存在质量问题，提交工程质量进度通知单、监理通知单及鉴定报告，并主张宝城公司不以工程存在质量问题提出反诉要求维修整改费用，只是以质量问题作为抗辩大汉公司诉请工程款的主张，有质量问题就不应支付工程款。工程质量进度通知单是大汉公司出具给芝水玺山花园工程具体施工的劳务公司的，通知单列举了施工过程中存在的工程质量、进度问题；监理通知单是监理公司出具给大汉公司的，一份是25#楼20层墙柱钢筋验收的问题，一份是25#楼质量的问题；鉴定报告是山东国泰建筑工程设计咨询有限公司就大汉公司施工的涉案工程出具的，报告指出工程质量问题并提出修复建议。经质证，大汉公司认为工程质量进度通知单恰恰可以说明大汉公司是严格管理，对工程质量问题是非常慎重的，仅仅可以说明大汉公司发现了质量问题要求整改，但是不能说明现在仍然存在着质量问题；监理通知单仅仅能证实2014年12月12日监理验收20层时有质量问题，不能说明现在仍然有质量问题；鉴定报告没有鉴定单位的相关营业执照以及资质证书，该鉴定报告主检人只有一个人，按相关规定至少应有两个人，鉴定时并未通知大汉公司，其鉴定程序是违法的；该鉴定报告是宝城公司委托出具的，但是在委托手续、是否缴纳了鉴定费用现在不能确定，所以委托程序也是违法的，因此该鉴定报告存在鉴定的随意性；另外通过大汉公司对质量合格的相关证据的提交，完全可以证实大汉公司施工的每一道工序都经过了宝城公司的验收，宝城公司在本案起诉之前对施工质量没有任何异议，而且在2015年仍然要求宝城公司恢复施工，说明相关质量问题是不存在的；该鉴定报告结论缺乏事实依据，不符合客观事实；该鉴定报告是在2015年12月就已经出具了，至今才在法庭上出示有证据突袭之嫌，也超过了举证期限。大汉公司主张依据《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》约定的付款节点，宝城公司应支付节点工程款12056220.36元，但实际支付5700000元。宝城公司对应支付节点款12056220.36元没有异议，但主张实际支付大汉公司工程款14530286.90元，除5700000元外，还有以房抵顶工程款6236538元，水电费结转应付工程款252490元，材料费抵顶工程款2341472元，大汉公司工地人员郑由海借走塔机发票未还扣款抵顶工程款1577700元等，宝城公司实际超付大汉公司节点工程款。经质证，大汉公司对宝城公司主张的以上抵顶工程款事实不予认可，但未提交足以反驳的证据。大汉公司主张停工窝工是因宝城公司延迟审批付款、延迟支付工程款和未取得相关许可手续等导致的，截止到2015年12月底停工窝工损失共计5183465.68元，现只主张停工窝工损失4200000元。宝城公司则认为涉案施工合同无效，对双方不具有法律约束力，因此合同条款不能作为大汉公司因延迟支付工程款主张停工窝工损失的依据。合同无效，双方当事人承担缔约过失责任，而大汉公司所主张的损失不属于缔约过失造成的，其主张的停工窝工损失4200000元不应得到支持。诉讼中，大汉公司提出鉴定申请，主张签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》后，大汉公司依约进行了施工，并依约垫资至6层，但宝城公司延迟付款审批、延迟付款，致使大汉公司不断窝工，并于2015年2月1日被迫全面停工。此时25#楼已施工至20层，26#楼已施工至14层。请求：1、对大汉公司施工的工程造价进行鉴定；2、对2014年4月4日至4月30日、2014年8月20日至9月6日、2014年10月1日至2015年1月31日期间的人工及塔吊、钢管等机械材料的窝工责任及窝工损失进行鉴定；3、对2015年2月1日至2016年3月31日的人工及塔吊、钢管等机械材料的窝工责任及窝工损失进行鉴定；4、对模版、板房、塔吊进出场费的损失数额及责任进行鉴定；5、鉴定费由宝城公司承担。以上事实，有《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》、混凝土浇灌申请、浇筑混凝土拆模申请、混凝土验收记录表、钢筋模版验收表、地下验收表、工程质量进度通知单、监理通知单、鉴定报告、工程进度款拨付表、付款凭证及双方当事人陈述等在卷为证。
本院认为，涉案芝水玺山花园工程系烟台市城中（郊）村改造重点项目；宝城公司与大汉公司签订的合同约定芝水玺山花园工程规模为建筑面积约107000平方米，合同价款约壹亿。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”依法应认定涉案芝水玺山花园工程必须进行招标。2014年3月27日，宝城公司与大汉公司就芝水玺山花园工程签订了《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，而招标代理机构于2014年6月6日才公布了芝水玺山花园工程邀请招标信息，7月2日才进行中标公示，可以确认宝城公司与大汉公司在签订《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》时并没有进行招投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”宝城公司与大汉公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》违反法律的强制性规定，依法应认定为无效。依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第三十九条和第四十条的规定，涉案芝水玺山花园工程至今未取得国有土地使用权证书、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反法律的强制性规定，也认当认定宝城公司与大汉公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》无效。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条第一款第（二）项：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”施工单位请求支付工程款的前提条件是施工工程经竣工验收合格或交付使用。本案大汉公司施工的芝水玺山花园工程尚未完工，尚未竣工验收，宝城公司提交的鉴定报告证明工程存在质量问题，而大汉公司也未将工程交付给宝城公司，故大汉公司申请对所施工工程进行司法鉴定，并请求宝城公司支付工程款，因条件不成就，且与上述法律规定不符，依法不予支持。大汉公司主张宝城公司应支付节点工程款12056220.36元，而宝城公司提供证据证明已经超付了大汉公司主张的节点工程款，故大汉公司主张宝城公司延迟审批付款、延迟支付工程款造成施工过程中停工窝工，与事实不符。2015年2月1日大汉公司撤出施工现场，其再要求2015年2月1日之后的停工窝工损失，没有事实依据。《施工合同补充协议》约定如因宝城公司办理手续不完善、不及时给大汉公司造成的法律及经济责任的风险，则大汉公司书面向宝城公司提出，双方另行协商处理，大汉公司未提交证据证明曾书面向宝城公司提出办理手续不完善、不及时问题，故大汉公司主张宝城公司未取得相关许可手续导致停工窝工，没有合同依据。综上，大汉公司主张停工窝工损失，没有合同依据，且与事实不符，依法不予支持。涉案芝水玺山花园工程没有竣工，也没有交付，大汉公司主张宝城公司欠付工程款也不成立，故大汉公司要求对涉案芝水玺山花园工程享有工程款优先受偿权，不符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）的规定，依法不予支持。大汉公司请求园城公司承担连带责任的基础是宝城公司应当支付工程款，因宝城公司支付工程款的条件不成就，园城公司承担连带责任的付款基础不存在。大汉公司主张宝城公司与园城公司存在人格混同的情形，证据不足，园城公司承担连带责任的法律依据不存在。故对大汉公司主张园城公司承担连带责任，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款，《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第三十九条和第四十条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项和第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条和第三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，
判决如下：驳回原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司的诉讼请求。案件受理费196800元，保全费5000元，共计201800元，由原告江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 孔祥顺
审 判 员 王家国
人民陪审员 徐建春
二〇一六年五月二十日
书 记 员 陈蒙蒙 微信公众号“”