杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭西商初字第3315号
原告：郑钢。
委托代理人：江志东，浙江海贸律师事务所律师。
委托代理人：陈江云，浙江海贸律师事务所律师。
被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区体育场路***号。
法定代表人：叶健，董事长。
委托代理人：许利侠，系该公司职员。
委托代理人：朱金凌，系该公司职员。
原告郑钢诉被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）合同一案，本院于2015年9月15日立案受理后，适用普通程序审理，于2015年10月28日公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈江云，被告委托代理人许利侠、朱金凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2006年3月23日，原、被告签订了《内部承包协议书》，约定：原告承包被告所属台州分公司；承包方式为内部独立核算，自负盈亏，个人风险承包，确保上缴的承包费按实际完成产值的1％计取；承包期限三年。承包期间，台州分公司累计承接15个工程施工项目。承包期满后，由于涉案工程尚未完成竣工、结算任务，原、被告于2009年3月23日签订《协议书》，约定“原告承包期结束后尚未完成产值，按原告今后每月完成产值的1%上缴被告管理费用，每月月底前付清；原告承包期间所承接的所有工程的后续施工、结算、收款、保修等一切责任均由原告承担并负责处理完毕；原告承包期间分公司所产生一切债权债务及原告承包期间所承接的所有工程产生的一切债权债务和工程质量、安全、工期、保修等责任均由原告承担。”该《协议书》签订后，被告违反约定强制解散了台州分公司，强行接管了涉案工程项目，截留涉案工程管理费。2015年3月27日，被告在（2015）杭西商初字第673号案件审理过程中递交了玉环县泽坎线家具城至漩门段整治项目临时厂房工程、台州市新世纪商业城麻车村联建安置房工程、台州市新世纪商业城麻车村联建安置房零星附属工程、黄岩城区西北片8幢地块商住楼工程、黄岩纬三一路标准厂房车间及综合楼工程、城市港湾二期一标、黄岩商业街A8地块第二标段6幢楼土建主体工程、天津市汉沽区战斗街危房改造二期工程、黄岩上辇安置区纬六东路等四条道路排水工程、台州市盐业配送公司自建工程、台州滨海工业区块（路桥片）市政Ⅰ标段工程、玉环县国发投资有限公司工业标准厂房工程、110KV路桥沧前变电所土建工程、中国（黄岩）柑橘博物馆名人馆临时布展装饰工程、台州经济开发区2009年春节氛围渲染工程（二标段）共15个涉案工程的竣工结算资料，原告据此才了解到前述15个工程的决算价分别为8883361元、29886892元、340000元、24119673元、6569739元、52144832元、94246333元、33942891元、4701218元、15570026元、14056277元、87961731元、6491527元、2393509元、415200元，由于被告截留上述15个工程的管理费及税金比例分别为8％、3％、10％、10％、10％、6％、6％、10％、10％、10％、10％、8％、10％、10％、10％，据此计算出被告截留的管理费及税金总额为28287690.02元。原告实际应交税金金额比例低于4％，为便于计算，统一采用4％比例计，由此计算出原告实际应向相关部门所交税金总额为14073452.68元。故被告应当返还原告的管理费收益14214237元（即28287690.02元-14073452.68元）。（2015）杭西商初字第673号案件判决本案原告支付本案被告管理费1644400元及利息574668元，而原告应当向被告上交1％的管理费总额为3817232元，也即2009年3月23日以后原告应当向被告上交的管理费为2172832元（即3817232元-1644400元）。原告要求双方互欠的款项予以抵销。故原告诉至法院，请求判令：1、被告返还管理费收益14214237元及赔偿逾期还款利息损失（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年9月15日计至款项实际还清之日止）；2、准许原告以上述款项中的4391900元抵销原告应当向被告上交的管理费及利息共计4391900元（2009年3月23日前原告应当向被告上交的管理费和利息，即（2015）杭西商初字第673号案件判决确定的管理费1644400元及利息574668元；2009年3月23日以后原告应当向被告上交的管理费2172832元】；3、本案诉讼费由被告承担。
被告答辩称：1、由于原告承包的台州分公司所属项目大部分存在亏损，亏损金额高达8000万元，被告根本就没有向相关项目部收取过管理费。原告对此也是明知的，故其放弃了该项权利，才仅在案涉《协议书》约定“原告承包期结束后尚未完成产值，按原告今后每月完成产值的1%上缴被告管理费用”，而未就被告应向原告返还管理费收益问题作出约定。2、案涉《协议书》签订时间2009年3月23日的之前或之后，甚至在2015年2月被告依据该《协议书》向原告主张管理费时，原告均未向被告主张过管理费收益的返还问题。原告的诉请已超过诉讼时效期间。被告对原告享有的2009年3月23日后形成的管理费，也正因考虑到诉讼时效期间已过的缘故而未向原告主张。综上，要求判决驳回原告诉讼请求。为证明其主张，原告提交了如下证据：1、《内部承包协议书》、《协议书》各一份，证明原、被告就原告承包被告所属台州分公司约定的权利义务关系。2、关于郑钢同志职务聘任的决定一份，证明原告的经理职务聘期届满后没有被续聘。3、关于吴学辉同志的委派通知、证明各一份，证明被告擅自更换台州分公司财务人员，收缴银行账户印鉴章。4、《房屋租赁合同》一份，证明被告不办理房屋续租手续致台州分公司丧失办公场所。5、被告审计部负责人孙庆红出具的借据一份，证明被告以审计暂借名义收缴台州分公司69本会计凭证至今未还。6、关于要求为原台州公司遗留项目部更换主管机构的报告一份，证明被告强行解散台州分公司后怠于履行管理职责。7、管理费追偿清单、涉案15个工程的造价决算等资料、台州分公司2008年一季度内部审计报告，证明被告从涉案工程项目部截留管理费收益14214237元。8、（2015）杭西商初字第673号民事判决书，证明该生效判决判决原告向被告支付管理费1644400元及利息574668元的事实。被告未提交证据。当事人质证及本院认证意见如下：
一、被告对原告提交的证据1、2、4、8真实性无异议，本院对该些证据的真实性予以确认。
二、被告对原告提交的证据3中的关于吴学辉同志的委派通知的真实性无异议，本院予以确认。被告对该证据3中的证明的真实性有异议，也不清楚该出具证明的人的身份。本院审查后认为，证据3的证明出具人未到庭作证，不具证明力。
三、被告对原告提交的证据5中的借据出具人的身份系其审计部人员无异议，但对该借据是否系其书写表示无法判断。本院审查后认为，借据出具人系被告审计部人员，被告对该借据是否真实有能力进行核实，但却不置可否，也未就此申请笔迹鉴定，本院对该证据将作出不利于被告的认定，对其真实性予以确认。
四、被告认为原告提交的证据6没有原件，对其真实性、关联性均有异议。本院审查后认为，该证据系复印件，不具证明力。
五、被告认为原告提交的证据7中的管理费追偿清单系原告单方制作，不具证明力；台州分公司2008年一季度内部审计报告与本案无关；涉案15个工程的造价决算等资料如是被告在（2015）杭西商初字第673号案件审理过程中提交的，对其真实性无异议。本院审查后认为，被告的上述质证异议成立，对涉案15个工程的造价决算等资料，其中昆仑公司与台州经济开发区管委会签订的《新世纪商城B1-1、B1-2、B1-3街坊管线等附属零星工程协议书》、王国龙与昆仑公司台州公司签订的《工程项目部内部经济风险承包合同》、ＸＸ与昆仑公司一建公司第六分公司签订的《工程内部承包合同》、郭跃祥与昆仑公司一建公司第六分公司签订的《工程项目内部经济风险承包合同》、周选泰出具的承诺书、审计报告没有原件也未在673号案件中提供过，本院对该部分证据的真实性不予确认，对其余有原件或在673号案件中被告提供过的，本院对真实性予以确认。根据上述确认的有效证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2006年3月23日，被告作为甲方与乙方原告签订《内部承包协议书》，约定：
一、由乙方承包甲方台州分公司（属内部基层单位，归属甲方一建公司管理）；
二、台州分公司实行内部独立核算，自负盈亏，个人风险承包，确保上缴。承包区域以台州为主体，面向全国；
三、（一）甲方权利、责任：1、分公司实行甲方领导下的经理负责制，由甲方发文聘任乙方为分公司经理，并向分公司派驻财务等参与管理工作；2、分公司对外联系业务，必须接受甲方统一管理，在甲方宏观计划指导下进行。分公司对外联系业务，必须使用甲方的营业执照、资质证书、介绍信、合同表式和合同专用章；3、甲方在台州开设基本帐户，乙方承接项目的工程款应全部通过该帐户处理。甲方派设一名财务人员协助乙方进行管理；4、甲方对分公司在施工的工程在质量、安全、工期等方面有指导、监督和检查的责任；5、甲方协助乙方解决分公司需要的工程技术人员、机械设备等，其费用双方协商后由乙方承担；6、甲方各职能部门协助乙方做好各方面的工作。（二）乙方权利、责任：1、乙方全面负责分公司的生产经营，在生产经营中必须严格遵守国家有关法律、法规和甲方有关规章制度，做到依法经营。负责台州地区工程交易的办理，承担相关的交易费、保证金等费用和具备交易资格的其他相关内容。2、分公司公章、专用章用于日常行政事务处理、技术资料编制，不得用于招投标、对外签订协议、办理工程结算等一切对外经济行为。乙方指定齐红为分公司公章、专用章的管理责任人。3、分公司实行风险承包。上缴承包费按以下方式执行：承包期第一年按乙方当年完成产值的1%计取（按乙方实际收款额）。承包期的第二、第三年乙方当年完成产值在8000万元以内，承包费用按80万元计取（在当年年底结清），承包费采用季度上缴的办法，即在每季度末15天内乙方上缴承包费。当年完成产值超过8000万元，超过部分承包费率按1%计取（按乙方实际收款额）。单位工程在竣工验收后二个月内按该工程完成产值补足承包费，在工程决算后按规定结清。特殊情况，双方另行协商。若乙方需甲方解决工程资金，则乙方除按甲方内部银行贷款利率支付利息外，另按工程造价增收管理费，具体另行商定。4、分公司在乙方承包期内的各种税收及其他须向工程所在地管理部门缴纳的各种费用，均由乙方准时上缴。5、乙方必须对分公司的财务经济、经营工作承担直接责任，生产经营所需的流动资金由乙方自行解决，财务核算应按国家规定的会计制度和财务管理办法进行核算，并按时上报财务报表。乙方须书面委托专人到甲方办理财务手续。6、甲方派出人员的所有费用均由乙方承担。7、分公司在乙方承包期内凡承诺建设单位的各项名目保证金，由乙方自行解决。保证金到期时由乙方负责催讨，若遇建设单位无法归还时，由乙方全额承担。若建设单位要求垫资或施工过程中资金不能及时到位，由乙方负责催讨，若遇建设单位无法归还时，由乙方全额承担。8、分公司在乙方承包期内因乙方原因发生的一切债权、债务，均由乙方承担，甲方不承担任何经济责任。
四、本承包协议的承包时间为三年。在承包期满后，经双方协商，可续订承包协议，超过原承包期的剩余工作量执行原标准。如承包期满不再承包，则乙方在承包期内所产生的债权、债务等一切事宜由乙方承担，并处理完毕。上述协议签订后，原告代表被告台州分公司或被告一建公司第六分公司陆续与案外人就案涉工程签订内部承包合同。原告就此在本案中提交了其中11份合同，该11份合同部分没有原件。2009年3月23日，原告作为乙方与甲方被告签订《协议书》一份，该协议书载明“甲、乙双方于2006年3月23日所签订的关于甲方下属单位--昆仑台州公司的内部承包协议书，按照协议约定，现承包期限已到，乙方不再承包经营。经双方协商，就内部承包合同终止后相关事宜约定如下：1、经双方核对，确认乙方在承包期所完成的产值为260990000元；2、按照《内部承包协议书》约定，乙方应上缴甲方承包费用为2609900元，目前乙方已缴承包费965600元，尚欠承包费1644400元；目前乙方欠甲方借款3321400元，上述欠缴管理费利息、借款利息以及乙方承包期内所欠管理费利息按甲方有关规定及借款合同计算。乙方须于本协议签订后一个月内将以上所欠管理费用、借款及相应利息归还甲方；3、乙方承包期结束后尚未完成产值，按乙方今后每月完成产值的1%上缴甲方管理费用，每月月底前付清；4、乙方承包期间所承接的所有工程的后续施工、结算、收款、保修等一切责任均由乙方承担并负责处理完毕；乙方承包期间分公司所产生一切债权债务及乙方承包期间所承接的所有工程产生的一切债权债务和工程质量、安全、工期、保修等责任均由乙方承担；5、本协议签订后三天内，乙方须将分公司印章、账册、资料及所有相关事宜移交甲方，因移交不完全或不清楚所造成的责任由乙方承担。甲方协助乙方完成后续工程的施工及结算工作。”另查明：昆仑公司诉郑钢合同一案，本院于2015年2月10日立案受理，案号为（2015）杭西商初字第673号，该案于2015年3月27日开庭审理。昆仑公司在该案中提交了郑钢分公司所属15个工程2009年3月后管理费明细表格。该表格载明了15个工程的竣工时间、决算时间、决算价、产值等，具体如下：1、玉环县泽坎线家具城至漩门段整治项目临时厂房工程：竣工时间2006年9月30日、决算时间2007年2月7日、决算价8883361元；2、台州市新世纪商业城麻车村联建安置房工程：竣工时间2008年12月27日、决算时间2010年6月3日、决算价29886891.94元；3、台州市新世纪商业城麻车村联建安置房零星附属工程：产值340000元；4、黄岩城区西北片8幢地块商住楼工程：竣工时间2009年5月、决算时间2010年12月1日、决算价24119673元；5、黄岩纬三一路标准厂房车间、综合楼工程：竣工时间2010年2月3日、决算时间2011年3月11日、决算价6569739元；6、城市港湾二期一标：竣工时间2009年4月22日、决算时间2011年1月11日、决算价52290471元；7、黄岩商业街A8地块第二标段1#、4#、5#、8#、12#、13#楼土建主体工程：竣工时间2010年6月、决算时间2011年5月25日、决算价94246333元；8、天津市汉沽区战斗街危房改造二期工程：竣工时间2010年11月2日、决算时间2013年9月25日、决算价35302891.21元；9、黄岩上辇安置区纬六东路等四条道路排水工程：竣工时间2008年12月30日、决算时间2011年5月12日、决算价4701218元；10、台州市盐业配送公司自建工程：竣工时间2009年12月16日、决算时间2013年12月30日、决算价15570025.71元；11、台州滨海工业区块（路桥片）市政Ⅰ标段工程：决算时间2010年7月8日、决算价14375954元；12、玉环县国发投资有限公司工业标准厂房工程：竣工时间2012年5月29日、产值87961731元；13、110KV路桥沧前变电所土建工程：竣工时间2010年9月13日、决算时间2011年1月、决算价6491527元；14、中国（黄岩）柑橘博物馆名人馆临时布展装饰工程：竣工时间2008年11月、决算时间2010年1月20日、决算价2393509元；15、台州经济开发区2009年春节氛围渲染工程（二标段）：决算价415200元。昆仑公司作为该案的原告要求郑钢支付2009年3月23日案涉《协议书》载明的管理费1644400元及赔偿利息损失。本院审理后于2015年4月27日作出判决，判决郑钢于该判决生效之日起十日内支付昆仑公司管理费1644400元，支付暂计至2015年2月9日的利息574668.47元，此后至管理费付清之日的利息按银行同期贷款利率另行计收。另昆仑公司在该案中还主张了承包期结束后暂计至2012年5月29日郑钢应上缴管理费1225560.25元，郑钢就此抗辩诉讼时效期间已过。该案判决前，昆仑公司撤回了该项诉请。
本院认为：原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。原、被告于2009年3月23日签订的案涉《协议书》并未就管理费及税金差额部分的归属作出约定。原告就证明被告截留管理费、税金约定比例的证据仅提供了11项案涉工程的内部承包合同，另外4项所涉工程的内部承包合同并未提交，且已提交的该11份合同中部分没有原件。即便原告所述的被告就案涉15项工程截留管理费、税金的比例均属实，也仅仅为合同约定的在收到建设单位工程款后暂扣的比例，原告并未举证被告实际截留的管理费及税金为28287690.02元，原告据此计算出被告应返还的管理费收益金额的诉讼请求缺乏事实与法律依据。况且，本案原告在（2015）杭西商初字第673号案件中就昆仑公司要求其支付案涉工程在承包期结束后的管理费时仅就诉讼时效期间已过进行抗辩，并未提及本案中所涉的昆仑公司多收管理费收益问题，这并不符合常理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，
判决如下：驳回郑钢的诉讼请求。案件受理费107085元，由郑钢负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1268）。
审 判 长 陈 曦
人民陪审员 王景莉
人民陪审员 王友瑞
二〇一六年五月二十日
书 记 员 王明丹 来自