河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫07民终1277号上诉人（原审原告）赵艳亮，女委托代理人司建军，河南日诚律师事务所律师。上诉人（原审被告）新乡县七里营镇计划生育技术服务中心。法定代表人夏东升，任该中心主任。被上诉人（原审被告）新乡县七里营镇人民政府法定代表人田克敬，任七里营镇镇长。新乡县七里营镇人民政府、新乡县七里营镇计划生育技术服务中心的委托代理人冯大勇，河南师大方正律师事务所律师。上诉人赵艳亮因与被上诉人新乡县七里营镇人民政府（以下简称镇政府）、上诉人新乡县七里营镇计划生育技术服务中心（以下简称计生中心）劳动争议纠纷一案，于2015年6月10日向新乡县人民法院提起诉讼，要求：1、请求确认原审被告单方解除劳动关系的行为违法；2、判决原审被告为其办理养老、医疗、失业等社会保险手续并补缴劳动关系存续期间的社会保险费用；3、判决原审被告支付其违法解除劳动关系的经济赔偿金52500元；4、判决原审被告支付其未签订书面劳动合同的工资8400元；5、判决原审被告赔偿其失业救济损失26880元；6、判决原审被告支付其工作期间最低工资差额15000元；7、判决原审被告支付其同工同酬工资差额14400元。该院于2015年12月14日作出（2015）新民初字第927号民事判决，赵艳亮和计生中心均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：赵艳亮于1993年5月到镇政府计生办从事计生服务工作。2005年10月，镇政府按照上级人民政府的机构改革要求，并根据《中共新乡县委、新乡县人民政府关于深化全县乡镇机构改革的实施意见》【新发（2005）11号】、《七里营镇机构改革实施方案》【七发（2005）65号】文件，将计生办变更为“计生中心”。2005年12月31日，七里营镇计划生育服务所按照2005年10月20日新乡县深化和完善乡镇机构改革领导小组指定的《关于清退乡镇机关单位临时人员的办法》，与赵艳亮签订了清退协议书，并给予一次性安置费4125元，但赵艳亮仍在原单位工作，后于2008年12月又与赵艳亮签订清退协议，给予一次性安置费1080元，之后，赵艳亮仍在原单位工作，2010年12月31日又与赵艳亮签订清退协议，给予一次性安置费1020元，赵艳亮又工作至2014年11月4日，计生中心召集赵艳亮等人开会，通知说解除同赵艳亮的劳动关系，赵艳亮不服，向新乡县劳动仲裁委申请仲裁，要求按本次诉讼同样诉求，支持其主张，仲裁委裁决，计生中心为赵艳亮办理社会保险手续，并补缴1995年1月至2014年11月的社会保险费，支付赵艳亮经济补偿金5000元，不支持赵艳亮的其他请求。赵艳亮不服，诉至法院。另查明，2011年新乡县最低工资标准分别为每月950元、2013年新乡县最低工资标准分别为每月1250元。原审认为，计生中心是经新乡县机构编制委员会办公室合法登记的事业单位，具备有民事主体资格，应当承担用工主体责任。1、关于解除劳动关系和经济补偿金问题，由于计生中心与赵艳亮在2010年12月31日签订了清退协议书，并给予赵艳亮一次性安置费用，但赵艳亮仍在原单位工作。因计生中心根据市、县机构改革精神于2014年11月4日正式清退赵艳亮等临时人员，不属于违法解除，但应支付赵艳亮解除劳动合同的经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一个月计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。赵艳亮于2011年1月仍继续在计生中心工作，至2014年11月，工作年限为4年，经济补偿金应为5000元（1250＊4）。2、关于未签订劳动合同的工资问题，赵艳亮于2011年1月仍继续在计生中心工作，但双方未签订劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。扣除计生中心已向赵艳亮支付的部分，仍需支付赵艳亮的工资数额为10450元（950＊11），因赵艳亮主张8400元，予以支持。3、关于社会保险费问题，根据国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》规定及最高人民法院《关于审理劳动争议案件运用法律若干问题的解释》的相关规定，用人单位应按规定为劳动者缴纳社会保险费用，缴费单位应当按月向社会保险经办机构申报应缴纳的社会保险费数额，并在规定期限内缴纳。未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令期限改正。用人单位已经为劳动者建立了社会保险关系，但欠缴社会保险费或未按规定的工资基数足额缴纳社会保险费，劳动者要求予以补缴的，不属于人民法院受理劳动争议案件的受理范围，劳动者可向社会保险机构或相关行政部门申请解决。4、关于赵艳亮主张的失业救济损失、最低工资差额和同工同酬差额。因赵艳亮证据不足，缺乏法律依据，不予支持。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款第（四）项、第四十六条第一款第（四）项、第四十七条、第八十二条及相关法律政策之规定，原审判决：
一、解除赵艳亮与计生中心的事实劳动关系；
二、限判决生效后十日内，计生中心支付赵艳亮经济补偿金5000元；
三、限判决生效后十日内，计生中心支付赵艳亮工资8400元；
四、驳回赵艳亮的其他诉讼请求。案件受理费10元，由计生中心承担。赵艳亮上诉称：1、一审认定赵艳亮同计生中心存在劳动关系并解除与事实不符，并且解除双方之间的劳动关系违反了《劳动合同法》的规定。一审中，赵艳亮所提供的证据足以证明和其存在劳动关系的是镇政府并非计生中心，而计生中心却未提供证据证明其与赵艳亮存在有劳动关系。镇政府无正当理由解除与赵艳亮之间的劳动关系违法，应按照劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金。2、一审关于经济补偿金的计算错误。赵艳亮是1993年5月到镇政府从事计生服务工作的，2014年11月被通知回家，共计21年，应以此年限计算经济补偿。庭审中，镇政府、计生中心所提到的2005年、2008年、2010年三次所谓的清退系作假行为，赵艳亮也未领到当时的经济补偿。故一审以2010年为工作起点计算经济补偿的年限错误。3、一审法院未判决支付赵艳亮失业救济损失、最低工资差额以及同工同酬差额错误。镇政府、计生中心未为赵艳亮办理社会保险手续，导致在双方解除劳动关系后，赵艳亮无法领取失业救济金。关于最低工资差额和同工同酬差额，赵艳亮在一审中已向法庭提交了工资表等证据证明，应予支持。故赵艳亮提起上诉，请求撤销原判或者依法改判支持赵艳亮的请求。计生中心答辩称：1、镇政府在一审中提交的证据证实在2005年10月之后，镇政府根据上级政府的政策及命令，不能再作为用工主体与赵艳亮保持劳动关系。镇政府于2005年12月与赵艳亮签订了清退协议书并发放了安置费，至此，双方的用工关系终结。其后，根据赵艳亮的工作意愿和计生服务工作的实际需要，赵艳亮由计生中心予以临时用工。一审法院认定该事实内容清楚，证据充分。2、根据省、市、县各级政府机构改革的要求，计生中心也不能再作为用工主体与赵艳亮保持劳动关系，符合《劳动合同法》规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，因此，计生中心于2014年11月4日通知赵艳亮解除劳动关系，不属于违法解除，不应当适用《劳动合同法》第八十七条支付双倍赔偿金。3、对于2005年、2008年、2010年赵艳亮三次与计生中心签订的《清退协议》，协议系双方协商一致签订，且赵艳亮也早已按照协议领取了安置费，依法应当认定其效力，应当视为双方在2010年12月之前的用工关系已经清结，2010年12月之后双方又重新建立了新的用工关系，故一审认定赵艳亮按4年的工作年限支付经济补偿金是完全正确的。另外，该经济补偿金计生中心已于双方解除劳动关系之后支付给了赵艳亮。4、赵艳亮要求的失业救济金、最低工资差额以及同工同酬差额的诉请，因不符合法律规定且证据不足而未得到一审法院的支持是正确的。综上，计生中心恳请二审依法驳回赵艳亮对计生中心的上诉请求。镇政府答辩称：赵艳亮曾以临时工的身份到镇政府计生办从事计划生育服务工作。2005年12月，镇政府根据《中共新乡县委、新乡县人民政府关于深化全县乡镇机构改革的实施意见》［新发（2005）11号］、《七里营镇机构改革实施方案》［七发（2005）65号］，按照上级人民政府的机构改革要求，将计生办变更为“计生中心”。计生中心由此全面负责计划生育技术服务工作，并自主使用服务人员。为此，镇政府按照2005年10月20日新乡县深化和改革机构改革领导小组制定的《关于清退乡镇机关事业单位临时人员的办法》，于2005年12月与赵艳亮签订了清退协议并发放了安置费，至此，双方的用工关系终结。其后，根据赵艳亮的工作意愿和计生服务的实际需要，赵艳亮由计生中心予以临时用工，由计生中心向其购买服务，发放服务费。2008年12月及2010年12月，计生中心又两次与赵艳亮签订清退协议，但此后计生中心又对其重新予以留用。根据以上事实，镇政府认为：1、双方的用工关系已经于2005年12月终结，其后双方未再建立新的用工关系。由计生中心与赵艳亮建立用工关系，赵艳亮接受计生中心的直接管理，向其提供劳动，计生中心向其赵艳亮支付劳动报酬。镇政府不再成为用工主体。2、计生中心是经过合法设立登记的、具有完全的民事权利能力和民事行为能力的事业单位法人，依法应当承担因用工而产生的所有法律责任。镇政府作为其行政管理上的主管机关，没有义务也没有权利对其民事责任直接进行承担。因此，镇政府不是与赵艳亮发生劳动争议的法律主体，不是本案适格的被告，应驳回赵艳亮对镇政府的诉讼请求。计生中心上诉称：1、计生中心已经向赵艳亮支付了经济补偿金，该事实一审未予认定。本案一审中，赵艳亮以用人单位违法解除劳动关系为由主张经济补偿金，对此，一审法院已经做出“因用工条件不存在，上诉人单位不属于违法解除劳动合同的情形”的认定，但对于赵艳亮已经以补偿工资的形式，按工作年限向赵艳亮支付了经济补偿金的事实，一审法院未予认定，仍然判决向赵艳亮支付经济补偿金5000元，此为遗漏认定案件事实。2、赵艳亮要求因未签订书面劳动合同而产生的双倍工资的请求已经超过了法定的仲裁时效，一审法院对此未予采纳，此为适用法律错误。本案中，赵艳亮在2011年初重新与计生中心建立用工关系，该项请求的申诉时效应当在2012年底届满，但其直到2014年11月才提出该项申诉请求，已经超过仲裁时效，不应得到支持。综上，一审在认定事实和适用法律方面均存在错误，请求撤销原判第二、三项，并由赵艳亮承担诉讼费用。赵艳亮答辩称：计生中心的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。镇政府的答辩意见同计生中心的上诉及答辩意见。本院
经审理查明的事实与原审查明事实基本一致。
本院认为：关于劳动关系及解除问题。根据《中共新乡县委、新乡县人民政府关于深化全县乡镇机构改革的实施意见》［新发（2005）11号］及《七里营镇机构改革实施方案》［七发（2005）65号］等政府文件记载内容可知，乡镇机构改革是按照“行政职能收归政府，公益职能进一步强化，经营服务职能推向市场”的总体思路和构建服务性政府的要求，推进乡镇事业单位改革的。镇政府履行计划生育工作中的行政管理职责，不再设专门的执法机构和队伍。计生工作中的康检、实施节育手术、开展生殖保健等计划生育技术性服务工作，则属于2006年3月开办的具有独立事业法人资格的计生中心负责。故2005年12月31日赵艳亮签定清退协议后，其与镇政府之间存在的劳动关系依法解除，此后其与具有独立法人和用工资格的计生中心重新建立劳动关系。此后，由于乡镇机构改革的逐步深化，2014年11月赵艳亮再次被清退。由于计生中心与赵艳亮解除劳动关系的原因系政府体制改革及客观情况发生重大变化致合同履行不能所致，依据《劳动合同法》第四十六条之规定，计生中心应向赵艳亮支付经济补偿金。赵艳亮要求支付其经济赔偿金，没有依据，不应支持。同时，由于赵艳亮2008年12月、2010年12月被清退时，已经领取相应补偿，故其要求2010年12月以前的经济补偿金，理由不充分，不予支持。计生中心上诉称在2014年解除劳动合同时其已支付过赵艳亮经济补偿金，原审判决计生中心再行支付错误，但计生中心提供证据不足以证明其主张，其此项上诉请求不能成立。关于双倍工资问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期间的限制。所以，确定计生中心是否应该给付赵艳亮未签订书面劳动合同的二倍工资差额，关键在于该“二倍工资”是否属于劳动报酬。该二倍工资基于《劳动合同法》第八十二条的规定产生，该条规定的立法目的是，二倍工资中的一倍是用人单位不按照法律的规定同劳动者签订书面劳动合同而应承担的一种惩罚性赔偿金，并不是基于劳动者提供劳动而应给付劳动者的一种劳动报酬，所以，对该二倍工资的主张应该受一年仲裁时效期间的限制。劳动者应该及时从知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内提起仲裁申请。而本案的赵艳亮即使从2011年1月最后一次与计生中心建立劳动关系时起计算，至其2014年提起仲裁主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额，该请求早已超时效。计生中心认为赵艳亮要求双倍工资的请求已超时效不应支持的上诉请求成立，应予支持。关于失业救济损失、最低工资差额、同工同酬工资差额的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵艳亮未提供其要求失业救济损失、最低工资差额、同工同酬工资差额的证据，应承担举证不能的不利后果，原审不予支持，并无不当。综上，原审认定事实基本清楚，适用法律有部分不当。计生中心关于赵艳亮要求双倍工资已超时效的上诉请求成立，其他请求及赵艳亮的上诉请求不成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持新乡县人民法院（2015）新民初字第927号民事判决第一、二、四项及诉讼费承担部分；
二、撤销新乡县人民法院（2015）新民初字第927号民事判决第三项。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由赵艳亮和新乡县七里营镇计划生育技术服务中心各负担10元。本判决为终审判决。
审判长 李书光
审判员 温双双
审判员 张颜民
二〇一六年五月二十日
书记员 刘万发 微信公众号“”