宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁05民终306号上诉人（原审被告）宁夏李旺实业发展有限公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市海兴开发区。法定代表人余正财，系该公司董事长。委托代理人杨文俊，宁夏正义达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王正虎，男，住宁夏回族自治区海原县。委托代理人杨德志，宁夏萧关律师事务所律师。
上诉人宁夏李旺实业发展有限公司（以下简称李旺实业公司）为与被上诉人王正虎建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区海原县人民法院（2014）海民初字第1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人李旺实业公司的委托代理人杨文俊，被上诉人王正虎及委托代理人杨德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2009年5月，王正虎与李旺实业公司口头约定，由王正虎承包李旺实业公司开发的海原新区农贸综合市场1#、2#楼工程，建筑面积7606.09平方米，其中1号楼为2992平方米、2号楼为4614.09平方米，工程造价按照《2008年宁夏回族自治区建筑工程计价定额》、《2008年宁夏回族自治区装饰装修工程计价定额》、《2008年宁夏回族自治区建筑工程费用定额》以及国家有关规范、标准计取，不含劳保基金，材差按施工时间相应执行2010年2月。同时，王正虎与李旺实业公司约定，由王正虎完成李旺实业公司围墙和平房建设，围墙费用包含在四项措施费中。双方约定后，没有签订书面合同，王正虎便于2009年5月进入工地施工，至2010年10月王正虎按照口头约定完成工程。至2010年12月10日，李旺实业公司通过银行转账方式支付1479000元。到2015年6月8日，李旺实业公司用现金、垫付实物、垫支工人工资等方式支付812488元，其中王正虎向雇佣的工人造册发放了工资，将工资花名册交付给李旺实业公司。共计支付2291488元。至2014年6月24日，用王正虎建设的李旺实业公司开发的房屋8套，面积为1067.4平米，每平方米为2680元，共计抵顶工程款2775632元（其中给其他人抵顶32平米、房款为8.5万元），至施工结束，李旺实业公司为王正虎垫支了水费、电费。在此期间，王正虎雇佣的杨某甲通过领取水泥、领取现金的方式共计领取29435元。2010年5月期间，因李旺实业公司没有按照约定支付工程款，王正虎与李旺实业公司约定，李旺实业公司于2010年5月24日、5月31日、6月5日分三次支付王正虎人工工资726700元。到2015年5月31日、6月5日、6月8日，李旺实业公司分三次向其单位出纳马某某转款25万元，马某某也于当日提取了该部分款。2011年4月19日，李旺实业公司因没有按照合同约定支付工程款，王正虎向有关部门反映，经有关部门组织调解，王正虎与李旺实业公司达成协议，由李旺实业公司支付农民工工资214126元，李旺实业公司按照协议，向农民工支付工资214126元（该部分款包含在812488元中）。工程结束后，王正虎与李旺实业公司对于工程价款一直没有协商一致，王正虎与李旺实业公司各自委托第三方对工程进行了决算，但没有达成一致意见。2012年2月22日，王正虎委托宁夏鹏程飞建设咨询有限公司对1#、2#楼造价决算，李旺实业公司没有签字确认。2012年3月6日，李旺实业公司委托宁夏建设工程招标代理中心有限公司对1#、2#楼进行造价决算，该两份造价决算书没有造价机构资质证明、造价人员资质证明、以及造价所依据的标准等，王正虎也没有签字确认。到2014年3月17日，李旺实业公司作出了工程造价编审定案通知书，表明2号楼建筑面积为4614.09平米，单价为650元／平米，审定值为2999159元，1号楼建筑面积为2992平米，单价为650元，审定值为1944800元，审查定案依据《2008年宁夏回族自治区建筑工程计价定额》、《2008年宁夏回族自治区安装工程计价定额》、《2008年宁夏回族自治区建筑工程费用定额》、《宁夏回族自治区混凝土及砂浆配合比定额》，材差按施工时间执行2010年2月，由李旺实业公司单位盖章、余某某签字，宁夏海丰建筑工程有限公司盖章、王正虎签字、宁夏建设工程招标代理中心有限公司盖章、工程造价员杨某某、造价工程师刘某某盖章。另查明，2010年5月28日，李旺实业公司通过招标的方式将该工程中标给宁夏海丰建筑工程有限公司，中标工程为海原新区民族商贸城项目，结构为砖混二层局部三层，建筑面积为30392平方米，中标价为21416319.44元。2010年5月29日，李旺实业公司和宁夏海丰建筑工程有限公司签订施工合同，约定将李旺实业公司开发建设的海原新区民族商贸城1#、2#、4#、5#、7#、8#、10#、11#承包给该公司，于2010年5月29日开工、2010年10月24日竣工并对于其他权利义务进行了约定。王正虎于2011年春季将工程交付李旺实业公司后，由于王正虎与李旺实业公司对于工程价款一直没有达成协议，王正虎遂起诉至法院，该工程经王正虎和李旺实业公司协商确定，原审法院委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司评估，王正虎完成1#楼工程面积为2992平方米、总造价为2159757.76元，其中税费为69976.33元、水费9708.36元、电费为20555.2127元，2#楼比照1号楼造价、工程面积为4614.09平方米、工程总造价为3330653.97元，平房为582.18平方米、价款为252860元，围墙21968元。王正虎支付鉴定费3万元。王正虎起诉要求李旺实业公司支付工程款666495元，利息50万元，并承担鉴定费3万元。原审法院认为，合同是平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，王正虎与李旺实业公司之间是否成立合同关系，李旺实业公司主体是否适格是本案争议的焦点一，首先，该工程于2009年5月开始，王正虎便进入工地施工，且李旺实业公司（李旺实业公司自认公司变更前为宁夏李旺运输服务有限公司）于2009年7月开始付款，从头至尾始终是王正虎与李旺实业公司在履行合同，并没有李旺实业公司辩称的宁夏海丰建筑工程有限公司履行合同的证据；其次宁夏海丰建筑工程有限公司是2010年5月中标和李旺实业公司签订合同的，王正虎进入工地施工时宁夏海丰建筑工程有限公司还没有签订合同，王正虎和宁夏海丰建筑工程有限公司如何签订合同没有证据证实；再次依据李旺实业公司提供的证据，反映出合同的履行、工程价款的决算、农民工工资的支付等均是由王正虎与李旺实业公司协商，并没有宁夏海丰建筑工程有限公司介入或者参与，因此，该合同实际是王正虎与李旺实业公司之间形成，李旺实业公司主体适格。王正虎与李旺实业公司签订的该合同，因王正虎不具有施工企业的资质，也没有签订书面合同，所签订的合同因违反法律法规强制性规定而无效。焦点二王正虎与李旺实业公司工程价款的确定，由于王正虎与李旺实业公司签订的合同无效，也没有书面合同，工程价款王正虎与李旺实业公司各持己见，没有达成一致意见，因此，只能由中介机构进行造价评估，原审法院经组织王正虎与李旺实业公司协商确定由宁夏恒诚建设工程咨询有限公司评估，不存在鉴定机构、人员回避等情形，鉴定程序合法有效。对于鉴定意见使用造价的依据，李旺实业公司虽提出措施费、规费、间接费等费用不应该包含，但是按照李旺实业公司自己提供的定案通知书，明确表明工程造价依据《2008年宁夏回族自治区建筑工程计价定额》、《2008年宁夏回族自治区安装工程计价定额》、《2008年宁夏回族自治区建筑工程费用定额》、《宁夏回族自治区混凝土及砂浆配合比定额》，材差按施工时间2010年2月执行，说明李旺实业公司同意用上述规定造价是王正虎与李旺实业公司真实意思的表示，鉴定机构并没有超出该约定，造价所使用的法律法规合法。李旺实业公司辩称该工程造价已经定案，按照编审定案通知书确定为每平方米650元，该定案通知书不能作为本案确定工程价款的依据。因为，按照建设工程施工的一般习惯，在工程竣工后，王正虎与李旺实业公司自己或者共同委托中介机构进行工程决算，并对工程决算书由双方当事人及造价机构共同签字确认，然后编制定案通知，确定工程造价。而本案王正虎与李旺实业公司并没有签订有合意的决算书，且李旺实业公司编制的定案通知书，施工单位和造价机构没有签署日期、施工单位又是宁夏海丰建筑工程有限公司和王正虎，该定案通知书所确定的造价是李旺实业公司自己确定的，并且该造价明显的与中标造价不一致，明显低于中标价，该定案造价不真实。故该鉴定意见书合法、有效，予以确认；现王正虎主张李旺实业公司支付工程款666495.73元，依据宁夏恒诚建筑工程咨询有限公司造价评估，王正虎完成1#楼面积为2992平米、造价为2159757.76元，2#楼建筑面积为4614.09平米，造价为3330653.97元，平房582.18平方米、造价为252860元，围墙造价为21968元，共计工程造价为5765239.73元。李旺实业公司虽对该造价提出异议，并辩称部分工程王正虎并没有施工和完成，在本院委托评估期间，多次向李旺实业公司释明，要求李旺实业公司向本院或者评估机构提供证据，但李旺实业公司并没有提供证据，视为对其权利的放弃，因此该鉴定意见书应作为本案处理工程价款的依据。但应扣除李旺实业公司实际转账支付的1479000元、用现金、垫付实物、垫支工人工资等方式支付812488元、房屋8套抵顶的工程款2775632元，剩余698119.7元应由宁夏李旺实业公司支付给王正虎。由于王正虎开始施工至竣工过程中，没有支付水、电费，是由宁夏李旺实业公司垫支的，该部分费用应在工程款中予以扣除，按照评估报告，1#楼应支付水费9708.36元、电费20555.21元，2#楼、平房没有具体费用，参照1#楼建筑面积比例计算，2#楼应支付水费为9708.36元÷2992平方米4614.09平方米=14971.67元，应支付电费20555.21÷2992平方米4614.09平方米=31699.06元；平房应支付水费9708.36元÷2992平方米582.18平方米=1889.04元，应支付电费为20555.21÷2992平方米582.18=3999.6元，共计王正虎完成工程应支付水费26569.07元，电费56253.87元，共计水电费为82822.94元。同时王正虎与李旺实业公司约定，围墙费用包含在四项措施费中，也应将评估报告中围墙费用21968元扣除；对于税金按照有关法律和法规的规定，税金应包含在工程款中，由李旺实业公司支付给王正虎，王正虎按照规定向税务部门纳税，但是王正虎没有向税务部门缴纳税金，李旺实业公司自认已经垫支了税金，应予扣除。1#楼税金为69976.33元，2#楼和平房没有具体费用，税金也参照1#楼建筑面积计算，2#楼应承担税金为69976.33元÷2992平方米4614.09平方米=107913.46元；平房为69976.33元÷2992平方米582.18平方米=13615.91元，共计税金为191505.7元，扣除该部分税金，应支付给王正虎的工程款为401823.06元，同时应扣除王正虎雇佣的杨某甲带领的水泥、现金等29435元，实际支付给王正虎工程款为372388.06元，予以支持；对于李旺实业公司辩称评估报告中施工利润费太高、防水砂浆平面、立面、地沟立面未施工，李旺实业公司没有提供证据证实，不予支持；李旺实业公司辩称措施费、间接费不应支付，但按照李旺实业公司提供的2012年3月6日工程预决算书，其中也包含该部分费用，说明李旺实业公司认可按照规定取费，其辩称理由不成立，不予支持；李旺实业公司辩称评估报告中含天然石材、花岗岩，该部分材料属李旺实业公司提供的，费用应予扣除，王正虎也认可该部分主材是由宁夏李旺实业公司提供，但评估报告中不含该部分费用，不予支持；王正虎主张李旺实业公司应支付利息50万元，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。该工程至今没有竣工验收，王正虎与李旺实业公司均认可该工程是2011年由李旺实业公司实际使用，但工程价款支付的时间和交付日期都没有具体日期，只能按照王正虎2012年2月22日委托中介机构决算之日，确定为李旺实业公司支付工程款和王正虎交付的日期，利息应计算至原审法院第二次开庭之日，共1426天，利率按照中国人民银行2012年公布的基准贷款年利率计算，即372388.06元6.4%÷12÷301426天=94404.5元，予以支持；李旺实业公司辩称通过马某某向王正虎支付工人工资25万元，证据不足，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：
一、李旺实业公司于判决书生效后15日内向王正虎支付工程款372388.06元、利息94404.5元，共计466792.56元；
二、驳回王正虎的其他诉讼请求。案件受理费15298元，由李旺实业公司负担8302元，王正虎负担6996元，鉴定费3万元，由李旺实业公司负担。
上诉人李旺实业公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、王正虎的原告主体资格不适格。王正虎自称是农民工，既然是农民工那么就没有建设工程的资格，李旺实业公司不可能将涉案工程交给既无垫资能力也无施工资质的农民工，李旺实业公司与王正虎没有签订过任何书面施工合同，也没有口头约定。李旺实业公司将涉案工程发包给宁夏海丰建筑工程有限公司，王某某挂靠该公司建设涉案工程，且宁夏海丰建筑工程有限公司向王某某支付过部分款项，故本案的适格当事人是王某某而不是王正虎。
二、涉案工程的总工程量为7606平米，总造价为5765239.73元，李旺实业公司给王正虎抵顶房屋8套，金额2775632元，于2009年给被上诉人支付工程款920479元，2011年至2014年支付工程款459189元，且垫付水、电费82822.94元，扣除围墙施工费21968元，合计支付5652275.64元，剩余112964.09元未付，并非一审判决确定的372388.06元。一审对李旺实业公司支付农民工工资25万元的三张支票的证明效力不予采信不当，认定上诉人提供的王正虎签字发放农民工工资的花名册，不能证明上诉人主张的其支付农民工工资25万元的事实亦不当，事实上该25万元由李旺实业公司的工作人员马某某直接发放给了王正虎雇佣的农民工了，应算为已付工程款，一审以证据不足不予支持错误。一审认定2011年4月19日经有关部门协调，李旺实业公司向农民工支付的工资214126元包含在已付款项812488元中不当。
三、一审判决计算逾期付款利息的起算点错误，涉案工程实际竣工时间为2015年4月12日，而一审确定支付利息的时间为1426天，并判决支付利息94404.5元没有事实依据。
四、一审法院对上诉人在一审庭审后发现向王正虎支付25万元的证据拒绝质证，不符合法律规定，剥夺上诉人的诉讼权利。同时一审法院采用有利于王正虎的涉案证据裁判案件显属不公。综上、一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，判决李旺实业公司支付王正虎工程款372388.06元，利息94404.35元的结果明显错误。请求二审法院依法撤销原审判决，在查清事实的基础上依法改判；一审、二审案件受理费由王正虎承担。
被上诉人王正虎答辩称：
一、被上诉人王正虎是本案适格的主体，涉案工程自始至终是由李旺实业公司与王正虎之间实际负责，包括具体施工、工程款的支付、农民工工资的结算及支付均是涉案双方协商参与，宁夏海丰建筑工程有限公司是上诉人为了工程招投标合法而设立的一家公司，该公司并未实际介入工程。上诉人认为王正虎是农民没有建筑施工资格，认为王某某是适格主体，但王某某也是自然人照样不具备建筑施工资格。
二、李旺实业公司提交的农民工工资花名册涉及金额不仅仅是25万元，而是60多万元，应举证证明这两者存在关联性，花名册仅能证明在上诉人的监督下王正虎向农民工发放工资的事实，不能证明上诉人还单独发放工资25万元的事实，一审法院对上诉人在庭后提交的工资花名册组织双方当事人进行了质证，并未拒绝组织质证，不存在剥夺上诉人诉讼权利的情形。
三、工程竣工于2012年，竣工后双方对工程造价发生争议，双方均找中介机构对造价进行评估，二审中上诉人亦陈述用涉案的商品房给王正虎抵账，如果工程未交付，那么上诉人不可能用涉案商品房给抵账，故一审认定的涉案工程交付时间正确。
四、王正虎起诉后，因为案件审理的需要，委托司法鉴定，上诉人不提供施工图纸，致使鉴定缓慢，涉案的鉴定报告与案件事实无任何冲突，一审法院依据司法鉴定报告进行判决正确。综上、原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正。请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人李旺实业公司向法庭出示以下证据支持其上述事实：第一组证据转账支票存根、会计凭证三份。证明在2010年6月5日上诉人代王正虎支付农民工工资10万元，2010年5月31日支付农民工工资10万元，2010年6月8日支付农民工工资5万元的事实，且有王正虎的签字。第二组证据工资花名册九页。证实上诉人代王正虎发放农民工工资640584元，包括第一组证据中的25万元。第三组证据工资发放表一份。证实向王正虎的工人发放工资214126元。第四组证据支出凭单原件一份。证实王正虎从上诉人处领取现金9647元。第五组证据高压供用电合同一份。证明涉案工程在2013年9月份之前还未供电，故实际使用时间应在2013年9月28日以后，实际交工时间是在2015年4月12日。第六组证据取款凭证复印件一份。证明在2013年9月29日给王某某打款0.9万元、6.9万元，该笔款项是支付给被上诉人的工程款。第七组证据消防验收意见书复印件一份。证明该工程在2014年11月14日才进行消防验收。第八组证据海原县民族商贸城一号楼验收表复印件一份。证明在2015年4月12日才组织验收涉案工程。被上诉人王正虎对上诉人提交的证据质证认为：第一组证据不是新证据，转账支票存根没有王正虎的签字确认，并且款项全部转给了马某某，王正虎签字的仅仅是付款申请单，不能证明上诉人向王正虎确实付款。第二组证据工资花名册的真实性无异议，都是王正虎用自己的资金向工人发放的，上诉人仅仅是监督，双方因为农民工工资的事情发生争议，因劳动监察大队介入，所以发放工资表的原件交给上诉人保管，该工资花名册中的64万余元都包含在上诉人给王正虎已付的工程款中，不应再次扣减王正虎的工程款。对第三组证据的真实性认可，上诉人确实拿着现金给工人发放工资了。对第四组证据的真实性不予认可，该证据中的“王正虎”不是被上诉人书写的。第五组证据和本案不具有关联性，工程竣工并不必然引发上诉人和供电单位签订供电合同，该证据无法达到上诉人的证明目的。第六组证据认可，一审判决认定在已付款812488元中包含了。第七、八组证据均系复印件，其真实性不能确定，与本案均不具有关联性，不能作为定案依据，且消防工程不属于王正虎的施工范围。被上诉人王正虎在二审中未向法庭出示新的证据。
本院认为：李旺实业公司出示的第一组证据，转账支票存根没有王正虎的签字，且载明收款人为马某某，王正虎签字的仅是付款申请单，无其他证据证明马某某将款项交予王正虎或经王正虎授权收取款项，不能证明王正虎收到其款项，故对其证明效力不予确认；第二组证据只能证明发放涉案工程中农民工工资64万元的事实，但不能证明该工资中包含李旺实业公司直接支付的25万元的事实；第三组证据王正虎无异议，一审对该证据已作认定，二审中不再重复认定；第四组证据一审中已提交，一审法院就该证据组织双方进行了核对，李旺实业公司未提交证据证实该款项没有包含在一审判决确定的已付款项中，且王正虎对该证据亦不予认可，故对该证据的证明效力不予确认；第五组证据只能证明上诉人和供电单位于2013年9月28日签订供电合同，但不能达到涉案工程竣工时间为2013年9月28日的证明目的；第六组证据一审中已提交，且已在已付工程款中核算，二审中不再重复认定；第七、八组证据均为复印件，其真实性无法确认，且该证据只能证明涉案工程消防验收及竣工验收备案的时间，不能证实涉案工程实际竣工的时间。根据当事人陈述及提供的有效证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：从本案查明的事实看，李旺实业公司与王正虎就涉案工程的建设施工事项虽然没有签订书面合同，但王正虎于2009年5月开始对涉案工程进行施工，李旺实业公司于2009年7月开始给王正虎支付工程款，依据李旺实业公司提供的证据，能够证实涉案工程的建设、工程价款的决算、农民工工资的支付等均由王正虎与李旺实业公司协商处理，由此原审认定李旺实业公司与王正虎之间事实上形成了建设工程施工合同关系正确。王正虎实际完成了涉案工程的施工任务，王正虎系涉案工程的实际施工人。现李旺实业公司亦认可涉案工程已竣工并交付使用，依据有关法律规定，王正虎有权主张涉案工程的剩余工程款，故原审认定王正虎系本案适格主体正确。二审中，李旺实业公司对原审认定王正虎完成的涉案工程总价款为5765239.73元及已支付王正虎工程款数额无异议，但认为其公司还代王正虎发放农民工工资25万元，应认定为已付工程款，对此李旺实业公司虽然在一审、二审均提交了部分证据，经法庭组织质证，其提交的证据只能证明公司工作人员马某某领取了25万元款项，但不能直接证明马某某将上述25万元支付给了王正虎或代发了农民工工资，故原审未将该款项认定为已付工程款并无不当。因双方对涉案工程价款支付时间和工程交付日期均没有明确约定，一审中双方均认可该工程于2011年由李旺实业公司实际使用，且双方对涉案工程价款于2012年分别委托中介机构进行决算，二审中李旺实业公司提交的验收备案表中也能反映出涉案工程于2010年5月竣工，据此原审依据相关法律规定，确定2012年2月22日为王正虎实际交付工程之日，并从该日后按照中国人民银行2012年公布的基准贷款年利率起算李旺实业公司应付工程款的逾期利息亦无不当。对于李旺实业公司庭后提交的证据，一审组织双方进行了质证，不存在剥夺其诉讼权利的问题，程序合法。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应依法予以维持。上诉人李旺实业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15298元，由上诉人宁夏李旺实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李斌
代理
审判员 孙静
代理
审判员 杨涛
二〇一六年五月二十日
书 记 员 王军本案使用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 关注微信公众号“”