安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖02民终303号
上诉人（原审被告）：马鞍山首建建设有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区。
法定代表人：刘善庆，该公司董事长。
委托代理人：许启华，马鞍山首建建设有限责任公司芜湖分公司的项目负责人。
委托代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：芜湖飞阳钢品安装工程有限责任公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区。
法定代表人：王智成，该公司总经理。
委托代理人：翟厚仁，安徽安江律师事务所律师。
原审
第三人：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市，组织结构代码73301963-0。
法定代表人：先明，该公司董事长。
委托代理人：徐小明，该公司员工。上诉人马鞍山首建建设有限责任公司（以下简称首建公司）因与被上诉人芜湖飞阳钢品安装工程有限责任公司（以下简称飞阳公司）、原审第三人安徽慈湖建设集团有限公司（以下简称慈湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院于2015年11月25日作出的（2015）芜经开民一初字第00662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人首建公司的委托代理人袁贤广、许启华，被上诉人飞阳公司的委托代理人翟厚仁，原审第三人慈湖公司的委托代理人徐小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年3月20日，首建公司芜湖分公司与芜湖诚科汽车部件有限公司（以下简称诚科汽车公司）签订《建设工程施工合同》，约定首建公司承建诚科汽车公司研发楼，1、2、3号厂房及附属工程。首建公司芜湖分公司承包上述工程后，于2012年3月20日与飞阳公司签订《建设工程施工专业分包合同》，将诚科汽车公司2#、3#厂房钢结构工程分包给飞阳公司施工，合同价款3900000元，工期自2012年4月1日至2012年6月30日，共90天，并约定付款时间及方式：1、主钢构进场支付总价款的15%，合585000元；2、主钢构安装完成验收，支付总价款的15%，合585000元；3、次钢构屋面瓦进场，支付总价款的10%，合390000元；4、竣工验收合格，支付总价款的20%，合780000元；5、年底2012年12月31日前，支付合同总价的25%，合975000元；6、余款总价款5%，竣工验收一年后三天内无质量问题一次性付清。2012年3月20日，飞阳公司借用第三人慈湖公司的资质，以慈湖公司的名义，与首建公司签订一份《建设工程施工专业分包合同》，承包芜湖诚科汽车公司1#厂房钢结构工程，合同价款为1100000元，工期自2012年4月1日至2012年6月30日，协议载明：1、主钢构进场支付合同总价款的15%，合165000元；2、主钢构安装完成验收，支付总价款的15%，合165000元；3、次钢构屋面进场，支付总价款的10%，合110000元；4、竣工验收合格，支付总价款的20%，合220000元；5、年第2012年12月31日前，支付合同总价的25%，合275000元；6、余款总价款5%，竣工验收一年后三天内无质量问题一次性付清。慈湖公司不参与工程施工。原审法院另查明：因建设单位诚科汽车公司未按协议支付工程款，首建公司芜湖分公司向芜湖仲裁委员会申请仲裁，芜湖仲裁委员会于2013年11月13日作出（2013）芜仲裁字第198号仲裁裁决。裁决书案情部分载明：“申请人（首建公司芜湖分公司）在2013年2月已完成该工程的绝大部分工程，包括合同项下的研发楼2412.2平方米、1号厂房3940平方米、2号厂房4732.5平方米、3号厂房4350.5平方米……截止2013年5月，申请人只有2号厂房地坪及PVC窗等少量工程未施工……证据6、工程款支付申请表。证明2012年10月20日申请人已将1、2、3号厂房及研发楼主体工程验收合格，要求申请人支付工程款，监理部门同意付款……证据8、决算书及附页。证明该合同范围内固定价款1320万，增签价款为970379.25元，减去地坪土建未做项目计323964.89元，PVC窗安置未做26955.43元……。原审法院再查明：飞阳公司1#、2#、3#厂房钢结构施工范围包含PVC门窗设置，不含厂房地坪施工。合同履行期间，首建公司芜湖分公司共向飞阳公司支付工程款2300000元。飞阳公司因催要剩余工程款未果，遂诉请判令：1、首建公司支付飞阳公司工程款2700000元；2、首建公司自本案起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率承担以2700000元为基数的逾期付款利息至所欠工程款付清之日止；3、首建公司承担本案诉讼费用。原审法院认为：飞阳公司与首建公司芜湖分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，未违反法律规定，双方应全面履行各自合同义务。飞阳公司已完成合同约定的3#厂房施工，2#厂房尚有部分PVC窗户未设置。因建设单位诚科汽车公司怠于履行验收义务，未予验收，但（2013）芜仲裁字第198号仲裁裁决书载明，案涉的1#、2#、3#厂房施工绝大部分已经完成，且首建公司芜湖分公司作为总承包方于2012年10月20日已验收1#、2#、3#厂房及研发楼主体工程，均为合格，据此，首建公司芜湖分公司应向飞阳公司支付相应的工程款。2#厂房未设置的PVC门窗，经首建公司芜湖分公司决算，该门窗部分工程款应为26955.43元，飞阳公司对此予以认可，故依法应予确认，该部分款项应当在合同约定的工程款中扣除。据此，首建公司芜湖分公司应向飞阳公司支付工程款为3900000元-26955.43元=3873044.57元。合同履行期间，首建公司芜湖分公司已支付2300000元，故剩余工程款金额为1573044.57元。自首建公司芜湖分公司验收之日即2012年10月20日起至2015年6月4日本案诉讼之日止，已逾两年，符合书面约定的支付全部工程款的条件，应予支付。工程承包方首建公司芜湖分公司系首建公司的分支机构，依据《公司法》第十四条规定，首建公司应负向飞阳公司支付工程款的民事责任。首建公司与第三人慈湖公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，系飞阳公司借用第三人慈湖公司施工资质，以慈湖公司的名义签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的具体施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效。据此，首建公司与第三人慈湖公司签订的《建设工程施工专业分包合同》应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。1#厂房的钢结构竣工验收资料已完成，由于建设单位诚科汽车公司怠于履行验收义务，未予验收，但案涉工程经首建公司芜湖分公司验收合格后，首建公司亦未提出异议，故飞阳公司即1#厂房钢结构实际施工人向首建公司请求支付约定的1100000元工程款，于法有据，应予支持。综上，首建公司应向飞阳公司支付工程款的总额为2683044.57元。另飞阳公司要求首建公司自本案起诉之日起赔偿逾期付款损失，符合法律规定，应予支持。庭审时首建公司辩称飞阳公司未施工部分包含PVC门窗、厂房大门及部分钢结构工程，但首建公司芜湖分公司申请仲裁提交的材料证明未施工部分仅有2#厂房的地坪及PVC门窗，因地坪施工不属于飞阳公司的施工范围，首建公司亦提交其他证据证明，故对首建公司的该项抗辩意见不予采纳。关于首建公司与飞阳公司之间是否存在其他债务纠纷，双方可另案起诉。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：
一、首建公司于判决生效之日起十日内向飞阳公司支付工程款2683044.57元及利息（利息以2683044.57元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年6月4日起计算至判决确定给付之日止）；
二、驳回飞阳公司其他诉讼请求。案件受理费28400元，由首建公司负担28000元，飞阳公司负担400元。首建公司上诉称：1、飞阳公司没有提交案涉工程全部完工并经首建公司或业主方竣工验收的相关资料，虽然首建公司与飞阳公司签订了施工合同，但双方尚未办理工程竣工手续，飞阳公司也未提交相关竣工资料，工程价款不能确认。2、1号厂房的分包合同是首建公司芜湖分公司与第三人慈湖公司签订的，合同签约主体是首建公司与慈湖公司，履约方也应当是双方。即使拖欠工程款，也应当由慈湖公司主张。飞阳公司借用施工资质，首建公司对此不知情。3、飞阳公司应承担案涉工程的相关费用，包括税金（总造价500万元＊5.45%=27万元）、电费8万元。4、飞阳公司施工期间尚有未完工的项目及已完工项目存在质量不合格情况，应当承担相应责任。5、案涉工程的业主方诚科汽车公司因资不抵债，已被法院宣告破产。案涉工程及诚科汽车公司相关资产已被查封、评估、拍卖。如果破产时工程款优先偿付，那么支付飞阳公司工程款没有问题。但首建公司得到消息表明，破产涉及到本案工程款债权与其他债权人的债权按照普通债权一并按比例分配，故本案飞阳公司的工程款也应当按比例支付，本案应当等待破产分配方案确定后再开庭判决处理。综上，请求二审法院发回重审或改判驳回飞阳公司的诉讼请求。飞阳公司答辩称：首建公司与飞阳公司就案涉项目签订的是固定价合同，且竣工验收一年后款项全部付清。而芜湖仲裁委因首建公司的申请已就包含涉案工程在内的诚科汽车公司研发楼项目作出裁决，裁决诚科汽车公司向首建公司支付工程款8099458.93元。可见飞阳公司要求首建公司支付工程款的条件已成就。1号厂房合同虽不是首建公司与飞阳公司直接签订的，但在原审庭审中，首建公司已明确承认且其明知实际完成施工的是飞阳公司，第三人也明确表示实际施工人是飞阳公司，首建公司也从未向第三人就案涉工程支付款项。飞阳公司应承担的费用，首建公司可另行起诉。未完成的工程量，原审判决时已进行扣减。业主方是否具备支付工程款能力与飞阳公司无关。综上，首建公司的上诉理由不能成立。慈湖公司答辩称：首建公司的上诉理由不能成立。首建公司在二审中提交了三组证据：证据一、建筑工程施工分包合同，证明首建公司持有的合同与飞阳公司原审提交的合同，第19.3款约定不一致，根据首建公司提交的合同，该合同价款应该是含税的。证据二、关于飞阳公司涉案工程应承担费用的明细，证明飞阳公司没有施工的项目价格、施工不合格造成的损失以及应承担的管理费。证据三、项目工程施工内部承包合同，证明钢结构工程是许启华承揽的，其以分公司名义将钢构工程分包给了飞阳公司，这个承包合同中也约定许启华应当承担管理费和税金，所以飞阳公司应应当承担。飞阳公司对上述证据质证认为：对证据一不认可。证据二、三不属于新证据，不予质证。慈湖公司对上述证据质证认为：同飞阳公司的质证意见。本院对上述证据经审核认为：证据一首建公司提交的建筑工程施工分包合同第19.3款发生了涂改且无涂改人的签章，飞阳公司原审提交的合同第19.3款未发生涂改，两者约定不一致应以未涂改的条款为准，应认定合同价款不含税金，故对证据一不予采信。证据二系首建公司单方制作，飞阳公司、慈湖公司对此均不予认可，本院对此亦不予采信。证据三是首建公司芜湖分公司与案外人许启华、许启忠签订的内部承包合同，并不涉及飞阳公司和慈湖公司，其内容也非钢构工程，与本案无关联性，故对此亦不予采信。本院
经审理查明的事实同原判认定的事实。
本院认为：涉案钢构工程虽未办理竣工验收，但竣工资料早已完成，且首建公司芜湖分公司在（2013）芜仲裁字第198号案件中陈述其已于2012年10月20日自行完成涉案1、2、3号厂房主体工程的验收并验收合格，仲裁裁决书也裁决由业主单位诚科汽车公司向首建公司支付涉案工程全部工程余款，故首建公司以其未与飞阳公司办理竣工手续为由拒付工程款，无事实和法律依据。1号厂房施工合同虽由首建公司与慈湖公司签订，但首建公司、慈湖公司均认可飞阳公司是实际施工人，且本案中亦无证据表明首建公司就涉案工程支付了慈湖公司工程款，故飞阳公司以实际施工人的身份向首建公司主张工程款并无不妥。首建公司认为飞阳公司应承担税金等费用，缺乏合同依据。至于首建公司上诉认为飞阳公司还应承担其他费用及工程质量等问题，因其未提起反诉，本案中对此不予审查。飞阳公司未完成的工程量，原审判决已予以扣减。诚科汽车公司是否具有工程款支付能力，并不影响首建公司作为工程承包方对外承担责任。综上，首建公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28400元，由上诉人马鞍山首建建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理
审判员 蒋 磊
代理
审判员 丁大慧
二〇一六年五月二十日
书 记 员 李成明附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 搜索“”