广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤03民终第4420号上诉人（原审被告）深圳市风声水起书画投资管理有限公司。法定代表人李海涛。委托代理人胡怀泉，河南明辨（商水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴晋西，女。委托代理人钟经跃，广东德崇律师事务所律师。委托代理人江芳芳，广东德崇律师事务所实习律师。原审被告曾显华，男。
上诉人深圳市风声水起书画投资管理有限公司（以下简称风声水起公司）因与被上诉人吴晋西、原审被告曾显华民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第1280号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。原审法院查明，吴晋西主张原、被告之间为借贷关系，提交了《借款协议书》、《银行转账凭证》、《收款收据》等证据。两被告对吴晋西提交的《借款协议书》、《收款收据》不予认可，称该两份证据是吴晋西利用业务总监的职务便利，取走与被告风声水起公司签订的《委托保管协议》和《委托交易协议书》后，未经两被告同意，擅自使用两被告印章在本案起诉前伪造的，原、被告之间实为书画投资保管关系。为此，两被告提交了《公章遗失声明》（2015年8月11日）、《收款收据》、《委托交易协议》、《委托保管协议》等证据。吴晋西对两被告提交的《收款收据》、《委托交易协议》、《委托保管协议》予以认可，对《遗失证明》不予认可，称：借贷之初，部分借款人确实应被告曾显华的要求签署了委托交易协议、委托保管协议，但双方之间并无实质的书画买卖，书画委托保管、书画委托交易关系，协议中的画款系借款。本案真实情况为：2011年，因周志林（1278号原告）与被告曾显华之间的同乡和校友关系，周志林帮被告曾显华及姜某（被告曾显华前妻，被告风声水起公司股东）在深圳注册成立了北京XX文化传播有限公司深圳分公司。该公司成立后，被告曾显华及姜某提出资金紧张，要求周志林帮忙找人借款投资，其二人愿意支付相应利息。于是，崔文婷（（2015）深龙法民一初字第1301号案件原告）等人就陆续向被告曾显华及姜某出借款项，并按半年期，年息24%，借款次月支付2个月利息，剩余利息借款到期之日一并支付；一年期，年息25%，借款次月支付3个月利息，剩余利息借款到期之日一并支付的约定收取借款利息。2012年，因该公司业务一直未能开展，被告曾显华及姜某将该公司予以注销，另行注册成立了被告风声水起公司，同时将该公司对外所借款项全部转至被告风声水起公司，由被告风声水起公司承担还本付息的义务。2013年年底，被告曾显华及姜某又以其在江西兴国投资设立的江西XX景区开发有限公司需加大投资及被告风声水起公司需资金周转为由开始对外借款，利息标准同上，还承诺以被告风声水起公司购买的房产及被告曾显华、姜某的人格作为担保。于是，吴晋西等人（同为被告风声水起公司的员工或亲戚或同乡）开始大规模地向被告风声水起公司借款。但是期间，因被告风声水起公司的财务人员离职，无新的财务人员，双方就一直未签订书面的借款合同，被告风声水起公司也未向吴晋西等人出具收款收据，只保留了支付借款的银行转款凭证和返还借款利息的银行流水凭证，并由吴晋西具体负责处理款项往来，方式为：被告曾显华每月将需支付的借款利息或到期需返还的借款本金统一汇至吴晋西的银行账户，再由吴晋西支付给各出借人。2014年年底，被告曾显华开始不按约定支付借款利息，至2015年，已不再支付借款利息。吴晋西等人多次找被告曾显华了解情况，被告曾显华均表示资金紧张，经营困难，无力还款。2015年6月12日，被告曾显华邀请周志林至江西兴国XX景区协商还款事宜。2015年6月15日，周志林、吴晋西驾车前往该地与被告曾显华见面协商。被告曾显华提出用被告风声水起公司购买的星河时代AX-BX房产作为抵押担保，并出售被告风声水起公司购买的星河时代BX-X3、BX-X5房产用于一次性偿还吴晋西等人的借款。吴晋西等人估算后，认为所售房款可以偿还70%的借款本金，于是同意了被告曾显华提出的方案。同时，吴晋西等人提出需要被告风声水起公司补签借款合同和出具相应的收款收据。被告曾显华同意了吴晋西等人的要求，并表示由周志林、吴晋西具体处理相关事宜，同时表示收款收据的落款时间需载明实际收款时间，合同加盖两被告印章。但是，当吴晋西等人联系好上述房产的买方后，被告曾显华及姜某却不配合办理相关手续。吴晋西等人无奈，诉至法院。为此，吴晋西补充提交了北京XX文化传播有限公司深圳分公司、被告风声水起公司、江西XX景区开发有限公司的工商登记信息查询表，吴晋西的银行账户流水明细（2013年2月26日-2014年12月31日）、利息支付及借款返还情况汇总表、周志林与被告曾显华、姜某的来往短信记录、微信记录（2015年6月12日、2015年6月26日、2015年7月5日），吴晋西与被告曾显华、姜某的来往微信记录（2015年6月29日、2015年7月17日）等作为证据。对上述工商登记信息查询表，两被告认为与本案无关；对上述短信、微信记录，两被告的共同委托代理人表示不清楚该短信及微信记录载明的电话号码是否是被告曾显华及姜某使用的电话号码，该短信及微信记录的真实性无法确认，且该证据内容并无明确利息、抵押、卖房等事项，不能证明原、被告之间存在借款关系；对上述银行账户流水明细，两被告予以认可，对上述利息支付及借款返还情况汇总表，两被告不予认可，称该款项是已经到期偿还的借款，与涉案款项无关，且凭该银行流水也不能明确谁系借款人、谁系出借人。经法院两次通知，被告曾显华均无正当理由拒不到庭接受法庭的调查询问。姜某在接受法庭调查询问时称：被告曾显华的微信号早已被盗，有关被告曾显华的微信及短信记录真实性无法确认；有关其的短信及微信记录，真实性认可，但其并不清楚被告曾显华与周志林等人承诺的事项，被告曾显华也未曾授权周志林等人补签涉案借款协议书及收款收据。周志林确有至江西兴国要求被告曾显华出售房产，但并不是因本案纠纷，而是因其他事项，且被告曾显华未同意周志林的要求。另，经其了解，被告风声水起公司的邮箱中尚存有相关书画交易及款项往来的记录，每月的书画投资报表，书画投资交易情况等。对于姜某所述的书画交易及款项往来记录，每月的书画投资报表，书画投资交易情况等，至判决作出之日，姜某仍未能提交。经核，两被告提交的收款收据载明：2013年3月18日，张菊英（1294号原告）交来《溪深树密无尘处》画款5万元，续投35400+新增14600,2013年9月18日到期。2013年3月21日，赵焱（1292号原告）交来《拜月图》画款10万元，续投23600+新增76400，2013年9月21日到期。2013年3月30日，吴晋西（1279号原告）交来《芦荡初晓》画款4万元，新增4600+续投35400，半年，2013年9月30日到期。2013年5月7日，曾秀梅（1282号原告）交来《坐听松风到白头》画款5万元，半年，2013年11月7日到期。2013年4月26日，杨其铭（1303号原告）交来《红叶题诗》画款11万元，前款107500+新增2500）。2012年10月30日，王润莲（1302号原告）交来《坐观图》画款3万元，2013年10月30日到期。2013年2月19日，王润莲交来《桦林舞秋风》画款1万元，半年，2013年8月19日到期。2013年4月11日，吴晋西交来《雨气散清香》画款4万元，半年，2013年10月11日到期。2013年2月23日，杨某交来《富贵吉祥》画款3万元，半年期，2013年8月23日到期。2013年3月3日，曾秀梅交来《江帆竞渡》画款5万元，续投，半年期，2013年9月3日到期。2013年3月30日，崔文婷交来《玉楼宴罢》画款30万元，新增16800+前款本息续投283200，半年，2013年9月30日到期。2013年4月27日，吴晋西交来《洛阳牡丹甲天下》画款5万元，前款35100+新增14900，2013年10月27日到期。2013年5月10日，吴晋西交来《风生水起》画款5万元，半年，2013年11月10日到期。经核，两被告提交的委托交易协议和委托保管协议载明：2012年10月30日，王润莲向被告风声水起公司购得《坐观图》一幅，收藏价格3万元，收藏时间1年（2012年10月30日至2013年10月30日），委托交易价格35400元，保管费300元。2013年4月26日，杨其铭向被告风声水起公司购得《红叶题诗》一幅，收藏价格11万元，收藏时间半年（2013年4月26日至2013年10月26日），委托交易价格118800元，暂不收保管费。2013年2月19日，王润莲向被告风声水起公司购得《桦林舞秋风》一幅，收藏价格1万元，收藏时间半年（2013年2月19日至2013年8月19日），委托交易价格10800元，暂不收取保管费。2013年4月27日，吴晋西向被告风声水起公司购得《洛阳牡丹甲天下》一幅，收藏价格5万元，收藏时间半年（2013年4月27日至2013年10月27日），委托交易价格54000元，暂不收取保管费。2013年3月20日，张菊英向被告风声水起公司购得《溪深树密无尘处》一幅，收藏价格5万元，收藏时间半年（2013年3月18日至2013年9月18日），委托交易价格54000元，暂不收取保管费。2013年3月21日，赵焱向被告风声水起公司购得《拜月图》一幅，收藏价格10万元，收藏时间半年（2013年3月21日至2013年9月21日），委托交易价格108000元，暂不收取保管费。2013年5月10日，吴晋西向被告风声水起公司购得《风生水起》一幅，收藏价格5万元，收藏时间半年（2013年5月10日至2013年11月10日），委托交易价格54000元，暂不收取保管费。2013年3月30日，崔文婷向被告风声水起公司购得《玉楼宴罢》一幅，收藏价格30万元，收藏时间半年（2013年3月30日至2013年9月30日），委托交易价格324000元，暂不收取保管费。2013年3月3日，曾秀梅向被告风声水起公司购得《江帆竞渡》一幅，收藏价格5万元，收藏时间半年（2013年3月3日至2013年9月3日），委托交易价格54000元，暂不收取保管费。原审法院认为，综合上述原、被告的诉辩主张，原、被告提交的各项证据，可以看出吴晋西的主张不仅与其提交的证据能相互印证，而且与两被告提交的证据亦能相互印证；反观两被告的主张，不仅证据不足，辩称内容还前后矛盾，故认定本案的法律关系为借贷关系，具体理由如下:
一、两被告主张系吴晋西利用职务之便，取走与涉案款项相关的27份委托交易协议和委托保管协议后，未经两被告同意，擅自使用公章伪造了涉案借款协议书和收款收据，但是对此，两被告却未能提交确实证据予以证明，依法不予采信。
二、姜某的陈述前后矛盾，一方面称不清楚被告曾显华与周志林等人承诺的事项，另一方面又称被告曾显华从未授权吴晋西等人补签涉案借款协议书及收款收据；一方面称周志林确有至江西兴国要求被告曾显华出售房产，但并不是因本案纠纷，而是因其他事项，另一方面却又未能说明其所称的其他事项，未能说明被告风声水起公司从事书画交易的具体情况（时间、地点、交易双方、交易价款）。被告曾显华更是经法院两次传唤，均无正当理由拒不到庭接受调查询问，其应当承担不利的法律后果。
三、从两被告提交的涉案收款收据、委托交易协议和委托保管协议看，首先，该收款收据虽载明被告风声水起公司收取的款项内容为画款，但同时该收款收据亦载明了该款项的具体由来，或新增，或新增加续投，或新增加前款本息续投，此种形式与吴晋西等人主张的借贷交易方式及交易习惯一致。其次，该收款收据载明的期限、委托交易协议载明的委托交易期限、委托保管协议载明的委托保管期限，委托交易协议载明的增益数额与吴晋西等人主张的借款利息支付情况一致。再次，该委托保管协议载明暂不收取保管费（除2012年王润莲的协议载明收取保管费300元外）的交易情形与一般的交易往来不符，与公司的盈利性本质不合。
四、一方面两被告主张被告风声水起公司系从事书画投资管理，书画交易的公司，但两被告直至判决作出之日仍未能提交其从事书画投资管理、参与书画交易的具体时间、地点、交易双方及交易价款的相关证据。另一方面对于吴晋西的银行流水、利息支付及借款返还情况汇总表，两被告在否认吴晋西等人的主张的同时，又确认该来往款项为已结清的借款，但又拒不说明借款双方当事人，借款结算的实际情况。两被告应承担举证不能的法律后果。2013年7月24日，吴晋西向被告风声水起公司支付借款10万元。2014年1月24日，借款到期，吴晋西将到期借款本金10万元续借被告风声水起公司。2014年7月24日，借款到期，吴晋西将到期借款本金10万元续借被告风声水起公司。2013年10月17日，吴晋西向被告风声水起公司支付借款10万元。2014年4月17日，借款到期，吴晋西将到期借款本金10万元续借被告风声水起公司。2014年10月17日，借款到期，吴晋西将到期借款本金10万元续借被告风声水起公司。2014年11月24日，吴晋西向被告风声水起公司支付借款10万元。2014年11月27日，吴晋西向被告风声水起公司支付借款10万元、5万元。2015年1月27日，吴晋西向被告风声水起公司支付借款10万元。以上共计借款55万元。借款用途为资金周转。借款期限：除2014年11月27日的借款5万元为一年期外，其余借款均为半年期。借款利息：一年期为年息25%（借款次月收取前3个月共计7%的借款利息）。半年期为年息24%（借款次月收取前2个月共计4%的借款利息）。涉案借款协议书约定：借款人不能按期支付利息给出借人的，出借人除有权要求借款人归还全部借款本金及所欠利息外，还有权追究借款人逾期还款的违约责任，借款人应当赔偿出借人依法主张权利过程中发生的诉讼费、评估费、公告费、拍卖费、律师费及催款误工费、交通费等。借款偿还情形：2014年7月24日续借的10万元借款，本息未付。2014年10月17日续借的10万元借款，利息付至2014年12月17日，本金未付。2014年11月24日的10万元借款、2014年11月27日的10万元借款，利息均付至2015年1月27日，本金未付。2014年11月27日的5万元借款，利息付至2015年2月27日，本金未付。2015年1月27日的10万元借款，本息未付。涉案借款协议书约定：被告风声水起公司因投资需要向吴晋西融资借款。自双方签订协议之日起，由吴晋西不定期地向被告风声水起公司提供借款，具体借款数额以被告风声水起公司实际收到的金额为准。被告风声水起公司指定吴晋西将借款转账至被告曾显华个人的银行账户。吴晋西就本案纠纷委托广东德崇律师事务所律师代为诉讼，支付律师费25000元。吴晋西为避免本案判决无法执行，申请财产保全，为此支付担保财产评估费2000元。2012年5月10日，被告风声水起公司注册成立。2015年9月29日，被告风声水起公司将其法定代表人由被告曾显华变更为李海涛，企业类型由有限责任公司变更为有限责任公司（自然人独资），股东由被告曾显华（40万元，80%）、姜某（10万元，20%）变更为姜某（50万元，100%），成员由姜某（监事）、被告曾显华（总经理、执行常务董事）变更为李海涛（总经理、执行常务董事）、被告曾显华（监事）。吴晋西的诉讼请求：
一、被告风声水起公司立即偿还借款55万元；
二、被告风声水起公司自2015年1月1日起按约定利率支付利息直至还清时止（暂计至2015年6月30日为66000元）；
三、被告风声水起公司赔偿律师费、评估费等经济损失27000元；
四、被告曾显华对被告风声水起公司的债务承担连带清偿责任；
五、诉讼费由两被告共同承担。原审法院认为，合法债务应当清偿。吴晋西要求被告风声水起公司返还借款55万元的诉讼请求，事实清楚、证据确凿，予以支持。被告风声水起公司应按照年息24%的标准继续向吴晋西支付借款利息。吴晋西主张被告风声水起公司从2015年1月1日起支付2014年7月24日续借款10万元、2014年10月17日续借款10万元的借款利息，视为其自行处分其民事权利的行为，予以准许。经核算，截至本案起诉之日即2015年7月6日，被告风声水起公司应向吴晋西支付的借款利息为62500元。2015年7月7日之后的借款利息，以55万元为基数，计至判决确定的还款之日止。对于25000元律师费、2000元评估费，吴晋西要求被告风声水起公司支付，符合双方在涉案借款协议书中的约定，于法有据，予以支持。另，根据涉案借款协议书及吴晋西等人在庭审中的陈述，涉案借款的借款人为被告风声水起公司，被告曾显华系被告风声水起公司的指定收款人。故吴晋西要求被告曾显华对上述债务承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、被告深圳市风声水起书画投资管理有限公司应于判决生效之日起10日内返还原告吴晋西借款55万元。
二、被告深圳市风声水起书画投资管理有限公司应于判决生效之日起10日内支付原告吴晋西借款利息（截至2015年7月6日为62500元；2015年7月7日之后的借款利息，以55万元为基数，按年息24%，计至判决确定的还款之日止）。
三、被告深圳市风声水起书画投资管理有限公司应于判决生效之日起10日内向原告吴晋西支付律师费25000元、评估费2000元。
四、驳回原告吴晋西的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期支付期间的债务利息。案件受理费10230元、保全费5000元，共计15230元（吴晋西已预交10115元），由被告风声水起公司承担。
上诉人深圳市风声水起书画投资管理有限公司不服一审判决，提出上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉，诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：
一、原审判决认定事实错误。被上诉人主张权利的两份关键证据是《借款协议书》和《收款收据》，《借款协议书》载明的签订时间是2013年9月17日，收款收据载明的时间分别是2013年9月17日、2014年1月13日、2013年9月17日、2013年9月29日。事实上，上诉人与被上诉人从来没有签订过《借款协议书》，这份协议书是周志林利用吴晋西担任公司总监职务的身份，乘吴晋西保管公司公章和法定代表人曾显华的印章之便私自制作的，其私自制作的时间是2015年6、7月份，这份协议书是被上诉人伪造的证据。第一次开庭时，上诉人提出对该借款协议书产生的时间进行司法鉴定，原审法院也接受了上诉人的申请，但由于后来被上诉人承认是其单方制作的，原审法院决定不予鉴定。谁主张、谁举证是民事诉讼的举证原则，本案中，周志林要求支付借款本金、利息、律师费、评估费、交通费等，其所依据的《借款协议书》不是双方协商一致的产物，该协议书的制作事先没有得到上诉人的明确授权，事后也没有得到上诉人的追认。周志林无法证明该协议的真实性与合法性，应该承担举证不能的的法律后果。上诉人是否向法院提交书画交易的具体时间、地点、交易价格等证据，均不能成为借款协议成立的理由和证据。被上诉人在法庭所作陈述没得到上诉人的认可，无法直接作为证据使用。被上诉人提供的证据材料相互矛盾，这些矛盾无法得到排除。一审时，被上诉人承认双方签订过《委托交易协议》、《委托保管协议》，也承认上诉人向其出具了《收款收据》，既然双方已经签订了《委托交易协议》、《委托保管协议》，就不可能再签订《借款协议书》。本案之前，上诉人曾多次通知吴晋西上交由她保管的公司办公钥匙、公章、法定代表人曾显华印章及所有资料凭证，可吴晋西却不服从公司管理，拒绝向公司进行工作交接。被上诉人的自认行为实际上是进一步证明双方不可能签订《借款协议书》。吴晋西利用职务的便利隐匿、侵占并使用公司办公钥匙、公章、曾显华印章及所有资料凭证，为达到制伪造假状告公司的目的，私自补制《借款协议书》、《收款收据》等证据材料。
二、一审法院取证程序违法。原审法院开庭三次，曾显华的前妻姜某全程参与了旁听，但第三次开庭将近结束时，突然主动提出让旁听人员姜某作为证人，并对其进行了询问。原审法院将旁听人员姜某作为证人当庭进行取证是错误的，姜某既不是被上诉人的证人，也不是上诉人的证人，而是一个旁听人员。作为曾显华的前妻，其与曾显华有特殊恩怨情仇，是一个与本案有利害关系的人，一审法院如此取证，程序严重违法。被上诉人提交的银行打款凭证显示：被上诉人将款项打入了原公司法定代表人曾显华的个人账户，而没有打入公司账户，由此款而产生的债务应该是曾显华的个人债务、而不是公司债务。上诉人公司的原法定代表人曾显华以书画收藏的方式吸收公众资金，已涉嫌犯罪，在刑事诉讼前，应依法驳回被上诉人的起诉。
被上诉人吴晋西辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审被告曾显华未发表答辩意见。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案二审审理期间，上诉人提供了河北省承德市公安局双桥分局出具的《拘留通知书》、《逮捕通知书》，上述通知书显示河北省承德市公安局双桥分局已于2015年10月7日22时以涉嫌非法吸收公众存款罪将原审被告曾显华刑事拘留，原审被告曾显华现羁押于河北省承德市看守所。上诉人另提交其委托代理人胡怀泉律师在承德市看守所会见犯罪嫌疑人原审被告曾显华的笔录，原审被告曾显华陈述其在全国非法集资5亿多元。被上诉人周志林对上述证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。
本院认为，公安机关已就原审被告曾显华涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，本案涉及刑事犯罪。依照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百三十条的规定，
裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第1280号民事判决；
二、驳回被上诉人吴晋西的起诉。本案一审案件受理费10230元，被上诉人吴晋西已预交10115元，予以退还；保全费5000元，由被上诉人吴晋西负担。二审案件受理费10230元，已由上诉人深圳市风声水起书画投资管理有限公司预交，予以退还。本裁定为终审裁定。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一六年五月二十日
书记员 陈 嘉 搜索“”