广西壮族自治区防城港市港口区人民法院民 事 判 决 书（2016）桂0602民初173号原告陈菁华，男，1968年12月23日出生，汉族，户籍所在地江西省吉安市遂川县，委托代理人卢天秀，广西精一律师事务所律师。委托代理人黄怀伟，广西精一律师事务所实习律师。被告广西军通投资有限公司，住所地防城港市港口区中心区金花茶大道与江山大道交汇处西侧中央商务区2号地块。法定代表人叶贵忠，该公司总经理。委托代理人彭广明，该公司职员。被告广西富乐华房地产开发有限公司，住所地防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处。法定代表人李逢锦，该公司董事长。
原告陈菁华诉被告广西军通投资有限公司（以下简称军通公司）、广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）、商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。原告陈菁华及其委托代理人卢天秀、黄怀伟，被告军通公司的委托代理人彭广明到庭参加诉讼。被告富乐华公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈菁华诉称，2013年8月5日，原告与被告军通公司签订《防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》（以下简称《建房合同书》），合同约定原告购买财经中心8号楼5层11号房，合同并对建筑面积、单价、总价款等作具体约定。合同签订后，原告向被告支付购房定金5万元及首付款134611元。因被告军通公司与原告签订《建房合同书》时，被告富乐华公司并未取得《商品房预售许可证》，故《建房合同书》无效，两被告应连带返还原告已支付的购房款并赔偿因合同无效给原告造成的损失，包括利息损失以及双倍返还定金。请求法院判令：
一、确认原告与被告军通公司签订的《建房合同书》无效；
二、两被告连带返还原告134611元购房款并支付利息18273.08元（利息以134611元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年8月28日暂计至2015年12月14日，以后另计）；
三、两被告连带双倍返还定金10万元；
四、本案诉讼费由两被告承担。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、电脑查询单，证明两被告诉讼主体资格；3、《建房合同书》，证明被告军通公司未取得《商品房预售许可证》，合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容以及被告军通公司收取的5万元是定金的事实；4、《收据》，证明原告于2013年8月5日、8月28日分别向被告军通公司支付定金5万元及房款134611元的事实。
被告军通公司辩称，对第一项诉讼请求，其在与原告签订《建房合同书》已经告知其未取得《商品房预售许可证》，该合同应属有效；对第二项诉讼请求，《建房合同书》是原告自愿签署的，原告也存在过错，其对该项诉讼请求不认可；第三项诉请中的定金也是原告自愿交纳的，应不予退还；诉讼费用也不应由被告承担。被告军通公司为其辩解在举证期限内未提供证据。被告富乐华公司未提交书面答辩状，亦未出庭参加诉讼。经公开开庭质证，被告军通公司对原告提交的证据1、2、3中的《建房合同书》、4的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对各方当事人均无异议的证据予以采纳，作为定案的依据。对证据3中该栋《置业计划表》，由于该证据的真实性及来源无法确定，故本院不予采纳。综合本案证据，本院确认以下法律事实：2013年8月5日，原告为乙方与被告军通公司为甲方签订《建房合同书》，约定原告购买军通公司与开发商富乐华公司合作建房防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心8栋5层11号房，建筑面积105.89平方米，每平方米单价为5811.40元，总金额为615369元；交房日期为2016年12月31日。《建房合同书》第二条约定，本次职工市场运作方式建房参照合作建房建设管理有关规定执行，并在开发商完成本组团预售证办理后，再由乙方与开发商进行《商品房买卖合同》换签手续；开发商并将于2015年3月31日前完成合作建房预售许可证办理。合同第七条对付款方式及期限作出约定为：第一次：签订本合同当日交清首期房款5万元；第二次：签订本合同之日起30日内补齐至合同总房款30%的房款，计134611元；第三次：在本合同项目建设至±0时，再交付合同总房款20%的房款，计123074元；第四次：在签订《商品房买卖合同》时补齐总房款的50%，且乙方选择向银行申请按揭的方式支付余款；为保证预售款专用于工程建设，乙方应将合作建房房款支付至以下合作建房专用账户：开户行：中国银行南宁五象广场支行，账号：62×××63，户名：王军。《建房合同书》还对双方的违约责任作具体约定。被告军通公司于2013年8月5日向原告出具《收据》（编号为0101446），表示收到原告交来防城港CBD项目1号地块8号楼511号房合作建房定金5万元；于2013年8月28日向原告出具《收据》（编号为5113012），表示收到原告交来防城港CBD项目1号地块8号楼511号房30%合作建房款余款134611元。另查明，被告军通公司与原告签订《建房合同书》时及在本案起诉前就案涉商品房未取得《商品房预售许可证》。
本院认为，关于原告与被告军通公司签订的《建房合同书》是否有效的问题。本案中，原告与被告军通公司签订的《建房合同书》包含当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等主要条款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，应属商品房预售合同。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，被告军通公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下与原告签订《建房合同书》且在本案起诉前仍未取得，其行为违反上述法律规定，该《建房合同书》应属无效。关于原告要求被告军通公司返还购房款134611元并赔偿利息损失的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告军通公司应返还其收取原告购房款134611元并赔偿利息损失。关于原告主张双倍返还定金的问题。本案中，被告对5万元属于定金性质不予认可，并辩称《收据》中“定金”二字系工作人员随手写上的。《建房合同书》中约定在签订该合同时交清首付款5万元，而在之后开具的《收据》中将该5万元注明为“定金”，且《收据》加盖有被告军通公司的印章，应视为对主合同5万元性质的变更，该5万元可以认定为购房定金。《建房合同书》为主合同，定金合同为从合同，主合同无效，则从合同无效。由于本院已认定《建房合同书》无效，因而定金合同应属无效，故原告不能再适用定金罚则要求被告军通公司双倍返还定金共10万元。因此，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。被告军通公司应将其收取的5万元购房款项返还给原告并赔偿利息损失。关于利息的计算方法问题。结合原告的诉讼请求，利息以被告军通公司收取购房款项的具体时间，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算分别计算至付清之日止。关于被告军通公司与被告富乐华公司是否承担连带责任的问题。经查，本院已生效判决对被告富乐华公司与被告军通公司就涉案商品房所在的地块存在代理销售关系作出认定，且被告军通公司当庭承认其与被告富乐华公司之间存在代理销售关系，依照《商品房销售管理办法》第二十七条第二款“受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房”、《中华人民共和国民法通则》第六十七条“代理人知道被代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任”的规定，被告富乐华公司与被告军通公司对上述债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第二十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、原告陈菁华与被告广西军通投资有限公司签订的《防城港CBD（1号地块）北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》无效；
二、被告广西军通投资有限公司与被告广西富乐华房地产开发有限公司连带返还原告陈菁华支付的购房款184611元并赔偿利息损失（利息以5万元为基数，自2013年8月5日起；以134611元为基数，自2013年8月28日起按照中国人民银行同期贷款利率分别分段计算至付清之日止）；
三、驳回原告陈菁华的其他诉讼请求。案件受理费5093元（原告陈菁华已预交），由原告陈菁华负担408元，被告广西军通投资有限公司、被告广西富乐华房地产开发有限公司负担4685元。上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，副本八份，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费5093元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户银行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李明娟
人民陪审员 梁 毓
人民陪审员 林业就
二〇一六年五月二十日
书 记 员 罗艺文相关法律条文：
一、《中华人民共和国民法通则》第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
二、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
三、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
四、《商品房销售管理办法》第二十七条受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。 来源：百度搜索“”