湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘31民终241号上诉人（原审原告）李家辉。法定代理人龙金玉。委托代理人陈道顺。被上诉人（原审被告）永顺民族医院。单位负责人谢根国。委托代理人田顺云。
上诉人李家辉因与被上诉人永顺民族医院医疗损害责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2015）永民初字第380号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月16日公开开庭审理了本案。上诉人李家辉的法定代理人龙金玉，委托代理人陈道顺，被上诉人永顺民族医院的负责人谢根国，委托代理人田顺云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年8月2日，原告李家辉（2000年3月3日出生，现年15岁）在永顺县湘潭文化休闲广场爬树玩耍时，不慎摔伤。伤后即被送往被告永顺民族医院处治疗，入院诊断为“左前臂外伤，左尺骨中段开放性骨折、左尺骨茎突骨折、左尺骨鹰嘴骨折并肘关节脱位、左桡骨远端粉碎性骨折、左前臂皮肤软组织挫裂伤、周围神经损伤，正中神经、尺神经损伤；脑外伤，左眼眶软组织损伤”。住院52天，所需医疗费用，原告未支付给被告。后原告伤情久治未愈，即转入湘西土家族苗族自治州人民医院治疗35天，原告花费医疗费用58347.34元。2014年10月27日，湘西土家族苗族自治州人民医院出具证明载明：患者李家辉住院期间需2人陪护，出院后注意休息，加强营养。因原告方认为被告永顺民族医院的诊疗行为存在过错，2014年12月1日，原告的母亲龙金玉委托湘西州擎天司法鉴定中心对永顺民族医院对李家辉的诊疗行为是否存在医疗过错，如存在医疗过错其过错参与度为多少及伤残程度进行鉴定。2015年3月27日，湘西州擎天司法鉴定中心作出湘州擎司鉴[2015]临鉴字第14号司法鉴定意见书，认为李家辉因左尺骨骨折入住永顺民族医院诊疗过程中，医方诊疗行为存在过错，其伤残程度评定为五级伤残；损害参与度建议以75%为宜。原告花费鉴定费7000元。审理中，被告永顺民族医院不服湘西州擎天司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，认为该鉴定意见不客观、不公正，且系原告单方委托，向本院提出重新鉴定申请，要求对原告李家辉伤残与医院诊疗行为是否存在过错责任，如果存在过错，过错的参与度及其伤残等级进行重新鉴定。经本院审查，被告永顺民族医院的申请符合法律规定，决定准予重新鉴定，被告预交重新鉴定费用18000元，原告即在本院预支重新鉴定所需费用3500元（均已用于重新鉴定所需的交通食宿、检查支出），另为进行重新鉴定支出送检检材费用、其他费用共计2000元。经本院组织原、被告双方协商鉴定机构、确定送检检材，双方当事人要求本院指定位于湖北省武汉市具有相应资质的鉴定机构进行重新鉴定，本院指定由湖北中真司法鉴定所对李家辉与医院诊疗行为是否存在过错责任，如果存在过错，过错的参与度及其伤残等级进行重新鉴定。2015年10月9日，湖北中真司法鉴定所就过错参与度，参照湖北省司法鉴定协会《医疗损害司法鉴定中过失参与度评定的有关规定》；就伤残程度，依据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》规定，作出鄂中司鉴2015法鉴字第1577号司法鉴定意见书，认定：永顺民族医院在对李家辉医疗过程中存在清创不彻底，未行扩创及相应损伤的吻合，抗生素应用欠规范，抗感染不力，观察病人欠仔细的过错，其过错参与度为40%-60%；李家辉的伤残等级为7级。被告永顺民族医院支付重新鉴定费10000元。原告为诊疗花费交通费820元。事发时，李家辉就读于湘西自治州第二民族中学初二66班。2014年度湖南省城镇居民可自由支配收入为26570元。原审法院认为，原告李家辉因爬树玩耍时不慎摔倒，致使左手受伤，后在被告医院住院治疗。本院根据原、被告双方协商鉴定机构意见，依法指定湖北中真司法鉴定所进行重新鉴定，经湖北中真司法鉴定所鉴定认定：永顺民族医院在对李家辉医疗过程中存在清创不彻底，未行扩创及相应损伤的吻合，抗生素应用欠规范，抗感染不力，观察病人欠仔细的过错，其过错参与度为40%-60%；李家辉的伤残等级为7级。该鉴定意见评定真实、客观，本院对该鉴定予以采信。结合原告的伤残情况及被告诊疗的过错程度，被告对原告的损失承担55%的责任较为适宜。重新鉴定所产生的15500元相关鉴定费用，系被告为维护其权益申请重新鉴定，该费用应由被告自行负担。原告的损失依法计算为：
一、医疗费58867元，有证据证明，予以支持；
二、护理费，结合医疗机构证明，酌情按87天×100元/天×2人为17400元，予以支持；
三、住院伙食补助，按87天×100元/天为8700元，予以支持；
四、营养费，结合原告伤残情况，酌情支持5000元；
五、残疾赔偿金，按26570元×20年×40%为212560元，予以支持；
六、交通费，原告所提交的证据不足以证明其拟证目的，考虑到原告治疗必然会产生相关费用，酌情支持1000元；
七、精神抚慰金，结合原告的伤残等级酌情支持20000元；
八、鉴定费7000元，系原告单独委托鉴定机构进行鉴定，因被告方不认可，且该鉴定意见本院未采信，其费用由原告自行负担，不予支持；
九、后续治疗费，原告未提交证据证明，可待实际产生后协商或另行诉讼解决。以上经本院依法确认的损失为323527元。由被告按55%的责任比例给原告赔偿177939.85元，余下损失由原告自行负担。据此，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由被告永顺民族医院赔偿原告李家辉总计177939.85元；2、驳回原告李家辉的其他诉讼请求。以上金钱给付义务，限于本判决生效后十日内履行，逾期履行，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2800元，由原告李家辉负担1400元，由被告永顺民族医院负担1400元。宣判后，原审原告李家辉不服，向本院提起上诉称，1、一审法院采信湖北省中真司法鉴定所鄂中司鉴2015法鉴字第1577号司法鉴定意见错误，损害了上诉人合法权利，该意见不能作定案依据。、该鉴定意见书关于过错参与度参照湖北省司法鉴定协会《医疗损害司法鉴定中医院过失参与度评定的有关规定》认定过错参与度是错误的。首先，医患双方均系湖南省内当事人，鉴定机构参照湖北省内的协会规定来评判过错，法律依据不足。其二，参照的规定具体条款及内容也没有附于其鉴定结论之后，无法判断本意见是否确实符合该规定的相关条款。第三，永顺县人民法院具体委托内容在该意见书第一页已写明，根本没有要求依据湖北的依据和规定来评判湖南省内的医疗过错。、该鉴定意见中关于伤残程度，依据最高人民法院《人体损伤残程度鉴定标准（试行）》之规定来评定伤残等级也是错误的。该（试行）根本没有正式通过向全国颁布施行，根本不具有法律效力。湖南省高级人民法院于2003年行文下发了湘高法27号通知及2005年下发了湘高法技（2005）2号通知均明确规定在最高院没有出台新的人体损伤评残规定前，统一适用国家《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》对人身损害伤残来评定。（2003）20号通知最高院参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知及最高院（2013）他8复函系内容均可以证实最高人民法院《人体损伤残程度鉴定标准（试行）》是不具有法律效力的。2、本案应采信湘州擎司鉴（2015）临鉴字第14号司法鉴定意见。该司法鉴定意见适用的依据科学合理，划责公平、评残客观。3、一审不支持上诉人的初次鉴定费7000元，重新鉴定检查费820元，损害了上诉人的合法权益，请二审予以全部支持，诉讼费用不应由上诉人承担。因为被上诉人的过错，上诉人才启动初次鉴定花费用7000元。因被上诉人不服初次鉴定，重新鉴定时法医又要求上诉人重新复查肌腱，所以才多产生检查费820元，这些费用的产生均因被上诉人的过错行为而产生，现应由被上诉人不分责的承担才公平，诉讼费应全部由被上诉人承担。请二审改判，并支持上诉人在一审的全部诉请。
被上诉人永顺民族医院答辩称，一、原审法院采信湖北中真司法鉴定所出具的鄂中司鉴2015法鉴字第1577号司法鉴定意见书，同时将该鉴定意见作为本案的定案依据是正确的。首先，重新鉴定机构是上诉人与答辩人在法院组织共同确定由法院指定去湖北省武汉市具有相应资质的鉴定机构进行重新鉴定，法院根据双方共同确定便指定湖北中真司法鉴定所鉴定。法院的指定完全符合《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条之规定，指定合法有效。其次，湖北中真司法鉴定所及其鉴定人员具备相应资质，其鉴定合法有效。第三，鉴定机构接受委托后，无论委托单位或被鉴定人是省内或者省外的，其鉴定依据只能按照全国统一的相关鉴定标准和本省的相关规定进行鉴定。如果按照上诉人的说法，人和事都是湖南的，应按湖南的相关标准进行鉴定。那么，为什么不在湖南省内鉴定，而去湖北鉴定？目前还没有法律法规或规章规定司法鉴定书中所引用的条款内容要附于鉴定意见书之后。作为鉴定机构是根据委托内容，再依据相关规定作出鉴定意见，不存在委托单位（人）要求鉴定机构应按照什么规定来评判过错责任。第四，湖北中真司法鉴定所依据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的相关规定，对上诉人李家辉作出的鉴定意见，适用标准正确，鉴定结论客观、公平。该《标准》自2005年1月1日起实施，同时该《标准》第1.2规定：“本标准运用于人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定，属于工作与职业病和道路交通事故所致残疾程度的鉴定不用本标准。”本案上诉人的人体损伤致残既不是因工作或职业病所致，也不是因交通事故所致，故只能适用该《标准》。至于上诉人诉称的“湖南省高级人民法院湘高法（2003）27号通知和湘高法技（2005）2号通知，以及最高院（2003）20号通知，最高院（2013）他8复函内容”均不能证实最高人民法院《人体伤残程度鉴定标准（试行）》是不具法律效力。
二、原审法院没采信湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定意见是正确的。首先，是上诉人的法定代理人单独自行委托鉴定的，不具公平性。其次，适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行评定典型运用标准错误，不具客观、公正、科学性。第三，答辩人对此鉴定不服提出重新鉴定申请，得到了法院的准予，经重新鉴定，推翻了原鉴定意见。故原鉴定意见依法不予采信是正确的。
三、上诉人的初次鉴定费7000元，应当由上诉人自行承担。根据谁败诉，谁承担的原则，上诉人初次鉴定花费7000元，由于其鉴定结论被推翻，且系上诉人单方委托鉴定的，其鉴定费依法应由上诉人自行承担。原审判决未支持其7000元鉴定费是正确、公平的。
四、不存在答辩人支付上诉人重新鉴定检查费820元。答辩人得到原审法院准予重新鉴定后，答辩人按照法院的要求，预交重新鉴定费用18000元，上诉人在法院预支取重新鉴定所需的交通食宿、检查等费用共计3500元，其中检查费820元后来已抵减原预支的3500元。不存在再给上诉人820元检查费。综上，答辩人认为上诉人的上诉请求及上诉理由均不能成立。原审法院判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审人民法院依照我国《民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判决。本院
经审理查明的案件基本事实与原审判决所认定的事实无异。
本院认为，本案的争议焦点是：
一、本案应采信哪份司法鉴定意见书作为本案定案依据；
二、初次鉴定费7000元，第二次鉴定检查费820元应否支持。关于第一个争议焦点，即本案应以哪份司法鉴定意见书作为本案定案依据的问题。对于上诉人李家辉提交的湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定意见书，由于该司法鉴定书系上诉人李家辉单方委托，其鉴定所依据的相关病历资料系上诉人李家辉单方提供，该病历资料未经被上诉人永顺民族医院质证认可，且被上诉人永顺民族医院已明确提出了书面异议，并预交了重新鉴定的费用，故湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定意见书不应采信。而湖北中真司法鉴定所，系双方当事人共同明确指定，因此该鉴定机构的委托程序是合法的，而该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定所依据的鉴定材料已经过双方质证认可，故应予采信。虽然上诉人李家辉提出该鉴定机构引用“关于过错参与度的鉴定参照湖北省的相关规定”是错误的诉讼主张，但由于双方当事人在明确选定湖北鉴定机构时，没有明确提出不能适用湖北省的相关鉴定依据，也没有明确提出应适用湖南省的相关鉴定依据，故湖北中真司法鉴定所参照湖北省司法鉴定协会《医疗损害司法鉴定中医院过失参与度评定的有关规定》作出的过错参与度的鉴定意见是可行的。至于上诉人李家辉提出的最高人民法院《人体损伤残程度鉴定标准（试行）》是不具有法律效力的诉讼主张，由于最高人民法院没有明确宣布废除该（试行），而上诉人李家辉所提出的湖南省高级人民法院的两个通知及最高人民法院复函均不能证实该（试行）不能适用，因此湖北中真司法鉴定所依据最高人民法院《人体损伤残程度鉴定标准（试行）》，对本案的伤残等级进行鉴定是恰当的。此外，上诉人李家辉还提出了鉴定意见书应附相应鉴定依据的问题，由于上诉人李家辉没有提供证据证明鉴定意见应附相关鉴定依据，故该诉讼主张也不能成立。关于第二个争议焦点，即初次鉴定费7000元，第二次鉴定检查费820元应否支持的问题。关于初次鉴定费7000元应否支持的问题。由于该鉴定费用的产生系上诉人李家辉单方委托，被上诉人永顺民族医院已明确提出异议，双方共同协商委托了另一鉴定机构重新进行了鉴定，且原审法院并未采信该鉴定意见书，因此原审法院没有支持该鉴定费用是正确的。关于第二次鉴定检查费820元应否支持的问题。首先在一审法院的第二次开庭时，已对上诉人李家辉第二次鉴定所用的全部费用3957元进行了质证，由于其中500元没有正式票据，原审法院没有认定；其次，双方约定被上诉人永顺民族医院只负担上诉人方两人到湖北鉴定所开支的费用，而该3957元的开支费用包含了上诉人方三个人在湖北的开支；第三，被上诉人永顺民族医院已支付给上诉人李家辉3500元的重新鉴定的费用，故原审法院未支持该820元的鉴定检查费是合理的。综上所述，原判认定的主要事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当，应予维持。上诉人李家辉的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由上诉人李家辉承担。本判决为终审判决。
审判长 黄振强
审判员 彭四海
审判员 龙声波
二〇一六年五月二十日
书记员 唐广政附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：…(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 来源：