山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁08民终1227号上诉人（原审原告）梁成印，男，1966年2月9日出生，汉族，济宁市任城区唐口街道前王堂村启慧幼儿园法定代表人，住济宁市任城区。委托代理人尚丽，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市吴泰闸路107号。组织机构代码证73579006-6。负责人赵善勇，经理。委托代理人张波，山东公明政和律师事务所律师。原审被告刘兆华，男，1965年12月20日出生，汉族，农民，住金乡县。委托代理人孙建军，金乡金盾法律服务所法律工作者。原审被告刘素（系被告刘兆华之子），男，1993年5月25日出生，汉族，农民，住金乡县。委托代理人孙建军，金乡金盾法律服务所法律工作者。
上诉人梁成印因机动车交通事故责任纠纷一案，不服金乡县人民法院（2014）金民初字第2036号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2014年4月18日11时，被告刘兆华驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车沿金乡县惠民路由西向东行驶至文化路十字路口处，与由北向南原告梁成印驾驶的鲁Ｈ×××××号小型普通客车相撞，造成原告梁成印受伤、两车受损的道路交通事故。2014年4月20日，该事故经金乡县交通警察大队认定，原告梁成印、被告刘兆华负事故的同等责任。事故发生后，原告在金乡县人民医院住院治疗1天，花费诊疗费858元，住院费424.3元，同日，经金乡县人民医院准许，原告转至济宁医学院附属医院住院治疗14天,入院主要诊断为腹部闭合性损伤，其他诊断为回肠破裂、乙状结肠浆肌层撕裂、小肠系膜破裂并出血、双肺挫伤、左侧8-11肋骨骨折、脂肪肝、肝囊肿，原告支付救护车费270元、诊疗费1237.7元、住院治疗费35185元。2014年6月19日，济宁平直物证司法鉴定所出具了原告方委托鉴定的《司法鉴定意见书》，鉴定结论为:被鉴定人梁成印因道路交通事故致部分肠切除术后，评定为九级伤残；胸部损伤致胸膜粘连及小肠系膜破裂修补术后分别评定为十级、十级伤残；伤后休息期90日、营养期60日、护理期30日，原告支付鉴定费2000元。2015年2月12日，根据原告的申请，原审法院委托济宁信诚旧机动车鉴定评估有限公司对原告梁成印所有的鲁Ｈ×××××号小型普通客车进行了价值评估，评估结论为该车价格为10260元，原告支付鉴定费3000元。另查明，原告提交其余诊疗费单据19张，诊疗时间均不在住院期间；原告提交加油票据、金乡至唐口车票等单据21张，该部分单据部分未署名时间，部分单据署名时间不在原告住院期间。原告提交了民办非企业单位登记证书、民办学校许可证、组织机构代码证书证明事故发生前原告系济宁市任城区唐口街道启慧幼儿园法定代表人。原告提交了济宁市任城区唐口街道启慧幼儿园出具的原告及陈爱云工资明细及扣发工资证明，证明原告月工资3500元，扣发7116元，证明陈爱云作为护理人员月工资3500元，扣发工资1633元。再查明，鲁Ｈ×××××号小型轿车登记在被告刘素名下，该车系被告刘兆华借用，被告刘兆华有合法的驾驶资格。该车以被告刘素为被保险人,于2014年3月26日在被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司投保了交强险和商业险。2014年12月13日，被告刘兆华和被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司的委托代理人张波签订了扣除非医保用药协议书，约定被告刘兆华自愿承担原告全部医疗费用中交强险限额之外的13%部分，该部分作为扣除非医保用药的费用。原审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告刘兆华驾驶小型轿车与原告驾驶的小型普通客车发生交通事故，金乡县公安局交警大队依法出具道路交通事故认定书，认定原被告双方承担事故的的同等责任，符合法律规定，予以认定。该车系被告刘兆华借用，并具有相应的驾驶资格，应承担民事赔偿责任，被告刘素无过错，不应承担民事赔偿责任。因该车投保了交强险和商业险，被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司应在交强险限额范围内赔偿,超出部分应在商业三者险范围内赔偿。被告刘兆华和被告中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司约定的被告刘兆华自愿承担原告全部医疗费用中交强险限额之外的13%部分，该部分作为扣除非医保用药的费用，该协议系二被告之间的约定，对原告无约束力。原告提交的医疗费单据中，对于住院期间外发生的医疗费用，原告未能提交病历等相关证据加以证明与本案具有关联性，不予认定。《司法鉴定意见书》虽系原告单方委托，但被告未在法院指定期间重新鉴定，也未提出相反证据，原告伤情构成九级伤残一处，十级伤残两处，应予采信，其中关于三期的认定于法无据，应当参照治疗机构出具的证明或意见，依法不予认定。原告提交的民办非企业单位登记证书、学前教育办园许可证可以证明原告系该幼儿园举办者，属于个人办园，原告主张月工资3500元证据不足，不予采信。原告住所地在农村，误工费以及伤残赔偿金的计算应当参照2013年度山东省农村居民人均纯收入的标准计算，误工期限应当从事故发生之日计算至原告定残之日前一天，共计62天。原告主张护理人员系其妻子陈爱云，扣发工资1633元，证据不足，不予采信。原告主张的交通费572元，证据不足，酌情认定200元。《二手车评估报告书》系原审法院委托具有评估资质的机构做出的评估结论，符合法律规定，应予认定。原告主张的营养费、精神损失费于法无据，不予认定。因此，原告要求的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、交通费，鉴定费合理部分，应予支持。综上，被告保险公司在交强险限额和商业三者险范围内应赔偿的数额为：医疗费23852.5元[（858元+424.3元+1237.7元+35185元-10000元）×0.5+10000元]、误工费1803.94元（10620元÷365天×62天）、护理费560元（40元/天×14天）、伙食补助费70元（10元/天×14天×0.5）、交通费470元（270元+200元）、伤残赔偿金50976元（10620元/年×20年（0.2+0.02+0.02），车损6130元[2000元+（10260元-2000元）×0.5]，上述赔偿款共计83862.44元。被告刘兆华应赔偿的范围数额为鉴定费2500元[（3000元+2000元）×0.5]。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十九条，二十条，第二十一条，二十二条，第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险、商业三者险范围内赔偿给原告梁成印医疗费23852.5元、误工费1803.94元、护理费560元、住院伙食补助费70元、交通费470元、伤残赔偿金50976元、车损6130元，上述赔偿款共计83862.44元，于判决生效后七日内付清；
二、被告刘兆华赔偿给原告梁成印鉴定费2500元，于判决生效后七日内付清；
三、驳回原告梁成印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2455元，由原告梁成印负担495元，被告刘兆华负担1960元。宣判后，上诉人梁成印不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法查清事实改判原审判决第一项增加赔偿款,其中误工费增加7194.04元，护理费增加1073元，伙食补助费增加140元，营养费增加3000元），一、二审的费用由被上诉人承担。主要理由：
一、原审法院关于误工费的计算不符合法律规定。上诉人在一审时提交的证据能够证实，上诉人是济宁市任城区唐口街道启慧幼儿园的举办者，误工损失的计算标准应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的标准计算。上诉人开办的幼儿园属于教育行业，2014年教育行业平均工资为52972元，误工损失应为8997.98元。
二、原审法院关于护理费的计算不符合法律规定。在一审时，上诉人向法庭提交了护理人员陈爱云在启慧幼儿园的工资明细表和扣发工资证明，证明护理人员陈爱云作为启慧幼儿园的园长每月工资3500元，因陪护扣发工资1633元。
三、原审法院关于伙食补助费的计算不符合法律规定。伙食补助费应参照国家工作人员出差补助标准来计算。上诉人主张的伙食补助费是30元/天×14天×0.5＝210元。
四、原审法院没有认定上诉人关于营养费的损失，实属错误。上诉人的伤情经司法鉴定为九级伤残一处、十级伤残两处，由于伤情比较严重，司法鉴定人员根据其伤情需要以及相关规定认定营养期为60天，合理合法。上诉人主张营养费每天按50元计算，期限为60天，共计3000元。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
一、上诉人在一审时提交的工资表没有银行流水等证据印证证据的真实性，也没有提供劳动合同等证据证明上诉人及护理人员与幼儿园之间是否存在真实的劳动合同关系。所以，该证据不能作为认定案件事实的依据，不能作为计算上诉人误工费、护理人员护理费标准的依据。上诉人虽然是幼儿园的举办者，但并不能证明幼儿园系由其经营以及经营盈利亏损的情况，所以上诉人的误工费不能按照同行业标准计算。且上诉人在一审时要求按照7116.67元主张，二审又要求按照8997.98元主张，超过了一审诉讼请求，依法不应支持。
二、原审法院根据审理时的标准及审判惯例认定伙食补助费并无不当。
三、鉴定机构出具的营养期鉴定结论依据的是上海市司法鉴定委员会制定的标准，并非山东省或者全国统一的标准，不应适用于本地司法实践，且法律规定的营养费应当参照医疗机构的意见，上诉人未提交相应的证据，原审法院不支持上诉人的主张符合法律规定。
四、被上诉人与原审被告刘兆华之间约定了非医保用药的相关事项，符合法律规定，应当认定为有效的约定，请求二审法院按照上诉人与原审被告刘兆华之间的约定扣除相应的非医保用药由原审被告刘兆华承担。原审被告刘兆华、刘素述称，同保险公司的答辩意见。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：上诉人梁成印的误工费、护理费、住院伙食补助费和营养费应当如何计算。关于误工费，
本院认为，上诉人梁成印虽然是农村户籍，但是从上诉人提交的民办非企业单位登记证书、学前教育办园许可证等证据来看，上诉人梁成印并非以农业生产作为其收入来源，不应以农村居民纯收入的标准计算误工费。尽管上诉人提供的误工损失证明不够充分，但其在一审时主张的误工损失7116.67元并未超过按照国家教育行业收入标准计算的金额，依法应当支持。另外，上诉人上诉时超出起诉7116.67元的部分，本院不予处理。关于护理费，
本院认为，上诉人的妻子张爱云作为陪护人员，其虽然是农村户籍，但是从上诉人提交的民办非企业单位登记证书、学前教育办园许可证等证据来看，张爱云并非以农业生产作为其收入来源，不应以农村居民纯收入的标准计算护理费用。尽管上诉人提供的张爱云的误工损失证明不够充分，但其护理费1633元的主张并未超过按照国家教育行业收入标准计算的金额，依法应当支持。关于住院伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”因此，上诉人主张按照每天30元计算伙食补助费，符合法律规定，依法应予支持。原审判决按照每天10元计算伙食补助费，不甚合理，本院依法予以纠正，被上诉人应承担的上诉人梁成印的伙食补助费为210元（30元/天×14天×0.5）关于营养费，济宁平直物证司法鉴定所司法鉴定意见书所作出的“三期”评定，参照的是《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》（2008），这一标准是上海市司法鉴定工作委员会办公室制定，不适用我省关于人身损害案件的处理，且上诉人梁成印关于营养费的主张，并没有医嘱，对此，本院依法不予支持。综上，中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险限额和商业三者险范围内应赔偿的数额为：医疗费23852.5元[（858元+424.3元+1237.7元+35185元-10000元）×0.5+10000元]、误工费7116.67元、护理费1633元、伙食补助费210元（30元/天×14天×0.5）、交通费470元（270元+200元）、伤残赔偿金50976元（10620元/年×20年（0.2+0.02+0.02），车损6130元[2000元+（10260元-2000元）×0.5]，上述赔偿款共计90388.17元。上诉人的上诉请求部分有理，本院依法予以支持；原审判决判决结果部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、维持金乡县人民法院（2014）金民初字第2036号民事判决第二项、第三项；
二、变更金乡县人民法院（2014）金民初字第2036号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险、商业三者险范围内赔偿给上诉人梁成印医疗费23852.5元、误工费7116.67元、护理费1633元、住院伙食补助费210元、交通费470元、伤残赔偿金50976元、车损6130元，上述赔偿款共计90388.17元，于本判决生效后七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费50元，由上诉人梁成印负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
代理
审判员 史海洋
代理
审判员 许贵梅
二〇一六年五月十九日
书 记 员 王晓晔 来自：