湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂东西湖民商初字第00981号原告新六建设集团有限公司。法定代表人王燕成，董事长。委托代理人王燕琼，该公司员工。委托代理人朱仁喜，该公司员工。被告武汉泰和化工有限公司。法定代表人王金和，董事长。委托代理人丁晴，湖北诚明律师事务所律师。
原告新六建设集团有限公司（以下简称新六建设公司）与被告武汉泰和化工有限公司（以下简称武汉泰和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法由
审判员李振华担任
审判长，与
人民陪审员薛晖、刘念组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新六建设公司的委托代理人王燕琼、朱仁喜，被告武汉泰和公司的委托代理人丁晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新六建设公司诉称，2013年4月6日，双方就武汉泰和化工包装制品生产项目1#-4#厂房工程签订《湖北省建设工程施工合同》，合同约定价款为28，788，700元；并约定若××延期支付，则按月利率的千分之二十付息等。原告于2013年3月18日向被告交纳了3，000，000元的履约保证金。合同签订后，原告依约施工，但因被告拖欠工程进度款，原告被迫于2014年1月停工。2014年4月21日，被告起诉要求解除合同，并要求原告支付违约金575，774元，原告亦提出反诉，要求继续履行合同、支付工程进度款并退还履约保证金。后双方在诉讼中达成调解协议。调解协议生效后，原告即积极组织复工，至2015年1月完工。2015年4月28日，经施工单位、监理单位和建设单位三方组织验收，原告施工范围内的工程竣工验收合格，工程进度已达到支付工程款80%的条件。2014年6月25日，建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位和设计单位5家组织了验收。但被告没有按照调解协议的约定付款，工程预验收合格后，被告应当支付合同总价（扣除电梯工程款）的80%，即22，070，000元并退还履约保证金3，000，000元。但截止原告起诉前，被告只向原告支付工程进度款13，770，000元、退保证金1，420，000元，欠付原告工程进度款8，297，960元和保证金1，580，000元。且按照调解协议的内容，在被告违约的情况下，原告可以依据《施工合同》的约定按照欠付款的千分之二十向被告主张延期付款利息。现请求判令：1、被告立即支付工程进度款8，297，960元；2、被告立即返还履约保证金1，580，000元；3、被告立即支付延期付款的利息1，556，000元（从延期付款之日起至付清欠款之日止，暂计算至起诉之日）；4、确认原告对上述工程欠款享有优先受偿权；5、本案的诉讼费用由被告承担。
被告武汉泰和公司辩称，原告就同一标的再次起诉违反了一事不再理的原则，应驳回起诉。因涉案工程纠纷，被告曾于2014年起诉要求解除合同等，原告同时提起了反诉。2014年9月22日，法院作出（2014）鄂东西湖民商初字第00246号民事调解书，对工程工期、进度款支付方式等作出了明确约定，该调解书已发生法律效力。原告现再次起诉要求支付工程进度款等，后诉与前诉的当事人及诉讼标的均相同，其诉求在民事调解书中已经作出处理，根据法律规定，应驳回原告的起诉。涉案工程至今未经预验收合格，且原告未向被告提交竣工验收资料，民事调解书约定的付款条件未成就，原告无权主张进度款。目前涉案工程并未完成竣工验收，原告提交的证据不能证明工程已经验收合格，在工程竣工前，施工方无权主张其优先受偿权。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。原告新六建设公司提交了下列证据：1、建设工程施工合同，证明双方的合同关系，合同约定价款为28，788，700元，其中建筑、装饰、安装工程价为27，588，700元、履约保证金3，000，000元、延期付款按照20‰计息；2、（2014）鄂东西湖民商初字第00246号民事调解书，证明被告在原告施工范围内的工程预验收合格后应支付合同价款的80%并退还全部履约保证金；被告违约后，原告有权按照施工合同的约定向被告主张延期付款利息；3、泰和包装制品生产项目1#至4#厂房主体验收会议纪要，证明截止2014年1月23日，厂房主体验收合格，被告应支付进度款至合同价50%、退还保证金至60%，但被告仅支付进度款9，730，000元、退还保证金1，420，000元；4、2015年4月28日会议纪要，证明至2015年4月28日工程已经预验收合格，达到支付工程进度款80%的条件；被告应支付原告工程进度款22，070，000元和退还履约保证金3，000，000元；5、包装制品生产项目1#至4#厂房竣工验收会议纪要，证明泰和包装制品生产项目1#至4#厂房验收合格；6、付款清单，证明被告仅部分支付工程进度款和履约保证金，拖欠工程进度款8，300，000元和履约保证金1，580，000元，被告延期付款应按照合同约定支付利息；7、现场照片1组，证明被告已将涉案工程进行装饰装修，工程已经交付。被告武汉泰和公司提交了以下证据：1、（2014）鄂东西湖民商初字第00246号民事调解书，证明原告的诉讼请求已经人民法院调解，其就同一标的再次起诉违反了一事不再理的原则；2、《建设工程监理规范》摘要，证明原告提交的会议纪要不符合预验收的程序；3、泰和1-4#厂房预验收问题整改通知函、工作联系函（编号61）、回复函、泰和工业园项目1-4#厂房工程现场照片，证明原告承建部分存在诸多质量问题，未达到验收合格标准，且各方尚未履行验收程序，工程未经预验收合格，调解书约定的付款条件未成就；4、新六建工程竣工报告，证明涉案工程未经预验收合格，原告主张支付款项的条件不成就；5、工作联系函（编号62）及邮寄回单，证明原告未整改；6、工程试水照片，证明工程存在质量问题；7、代垫水电费及受委托支付工程款1，418，761.48元的凭证，证明被告另付款情况；8、彭先建的证明，证明被告未擅自使用该工程，进行简单装修是原告迟迟不整改，经双方协商一致，暂将部分作为临时办公用房；9、执行申请书，证明被告已依据民事调解书申请强制执行，原告再次起诉违反一事不再理原则。经庭审质证，被告武汉泰和公司对原告新六建设公司提交的证据质证意见如下：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，付款条件未成就故不存在延期付款；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，工程未经各方预验收合格，付款条件不成就，被告不存在违约行为，原告无理由主张利息；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，该证据与本案无关，双方之前已达成调解，目前被告已支付工程进度款1，377余万元；对证据4对真实性无异议，对证明目的有异议，根据《建设工程监理规范》，仅依据会议纪要不符合竣工预验收的法定程序，会议纪要的内容只能说明工程量达到80%，不能证明工程质量是经过验收合格的，对此原告应承担相应的举证责任；对证据5真实性无异议，对证明目的有异议，根据《建设工程监理规范》，仅依据会议纪要不符合竣工预验收的法定程序，不能据此认定项目已经竣工验收合格，工程存在诸多需要整改的质量问题，而原告至今未整改；对证据6真实性无异议，对证明目的有异议，付款清单只能证明被告已付款项，并不能证明被告拖欠款项；工程没有达到合同约定的验收合格标准，调解书约定的付款条件未成就，因此被告不存在拖欠工程款的违约行为，无需承担延期付款利息；对证据7的真实性不予认可，与本案无关联性。原告新六建设公司对被告武汉泰和公司提交的证据质证意见如下：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，民事调解书实际是双方的补充协议，是对事实的确认，没有违反一事不再理的原则；证据2《建设工程监理规范》只是规章制度，不能作为诉讼证据，应依照验收规范而不是监理的规范；对证据3中整改通知函的真实性不予认可，原告没有收到，监理单位没有盖章，即使存在一些小问题也是正常的，并且已经整改完毕，不影响付款条件成就；工作联系函内容只是被告单方面陈述，与现场不符，小问题是客观存在的，不影响正常使用，原告已经整改并交付给被告；照片的真实性有异议，时间地点不能确定，也不能确定是验收前还是验收后；证据4真实性无异议，但该证据是验收前出具的，且已实际交付使用，工程已经验收；证据5系被告单方制作，原告未收到；证据6照片没有时间，即使之前存在问题现已修复；证据7系被告支付给第三方，原告不清楚金额，是否应由原告承担在双方结算后才清楚，对被告另支付100，000元的事实认可；证据8有异议，彭先建是被告员工，该证明与实际情况不符；对证据9申请执行事宜暂不清楚。本院庭后组织双方当事人对涉案工程进行了现场勘验，被告武汉泰和公司对于原告新六建设公司提交的证据7照片反映的内容予以认可，但认为不能证明实际完工、质量合格。原告新六建设公司对于被告武汉泰和公司提交的证据6照片真实性无异议，但认为照片反映的问题已经修复，雨篷有破损系绿化施工人损坏，不属于原告责任范围，被告武汉泰和公司对原告新六建设公司已修复的意见无异议，但认为原告承建工程，雨篷有破损应由其负责。
本院经审查认为，原告新六建设公司提交的证据1-7，被告武汉泰和公司对真实性无异议，本院予以采信。被告武汉泰和公司提交的证据1、4、6，原告新六建设公司对真实性无异议，本院予以采信；证据2系行业规章，本院将结合其他证据综合认定；证据3中的通知整改函无原告签收，不予采信；工作联系函与回复函内容能够相印证、现场照片经双方勘验，予以采信；证据5不能确定原告是否签收，不予采信；证据7中原告认可已支付的100，000元，本院予以确认，其他证据，原告的异议成立，不予采信；证据8系证人证言，证人未出庭，且系被告员工，不能证明双方达成一致意见，不予采信；证据9系申请强制执行书，本院就涉案民事调解书已立案执行，予以采信。本院根据庭审中确认的证据和当事人在庭上的陈述，综合认定本案事实如下：2013年4月6日，新六建设公司（××）与武汉泰和公司（××）签订1份建设工程施工合同，主要约定：“一、工程名称：包装制品生产项目1#厂房—4#厂房；工程规模：建筑面积32，229.81m2，项目总投资28，788，700元。
二、工程范围：施工图包含的所有内容及1-4#楼厂房变更。
三、开工日期：2013年4月16日，竣工日期2013年9月15日，合同工期总日历天数150天。
四、工程质量标准要求达到国家施工验收规范合格的标准。
五、合同价款：28，788，700元。专用条款：……18.1监理单位为湖北合联建设监理有限公司。58.2.1、双方约定工程进度款支付的具体时间和金额：主体结构封顶且验收合格，支付合同总价的50%，竣工验收合格付至合同总价的80%，××提交相关资料并办理决算，付至决算价的95%，余款5%为质量保证金。60、竣工结算与结算款：××在××批准竣工报告后28天内提交结算文件报监理工程师审查后，再经××审查支付，若××延期支付则按月利率20‰付息，若××提前支付则按月利率20‰减息。61.3.4、工程保修期满一年后返还质量保证金的40%，满二年后另返还40%，满五年后返还剩余20%，同时扣除××应当承担的维修费。70、本工程合同履约保证金3，000，000元，包括厂房1-4#楼，约为100万元／万平方米的履约保证金，基础完工且验收合格返还该楼履约保证金的30%，主体结构封顶且验收合格返还该楼履约保证金的30%，竣工验收合格并办理备案返还该楼履约保证金的40%；工程所用部分材料，如塑钢窗、防火门、外墙砖等暂定全费用综合单价，由发包方指定品牌及价格，并作相应价格调整；承包方提供两套竣工资料给发包方；本工程建筑、装饰、安装工程价为27，588，700元，电梯工程价为1，200，000元。”合同附件有《1-4#厂房变更》，双方还约定了其他事项。电梯工程实际由武汉泰和公司另行发包。新六建设公司向武汉泰和公司支付了履约保证金3，000，000元。合同签订后，新六建设公司进行了建设施工。2014年4月8日，武汉泰和公司曾诉至本院，请求解除涉案合同，并要求新六建设公司支付违约金等；新六建设公司提起反诉，请求继续履行合同，并要求武汉泰和公司支付工程进度款4，005，000元及延期付款利息、退还履约保证金380，000元等。审理中，双方达成调解协议，本院作出了（2014）鄂东西湖民商初字第00246号民事调解书，调解协议主要内容：“一、上述未完工程的工期为105天，即从本协议书签订之日起105日内完成全部施工任务，达到竣工验收条件（若新六建设集团有限公司与武汉泰和化工有限公司指定的门、窗、外墙砖供货商签订合同后新六建设集团有限公司正常履约，而该供货商不能按时供货导致工期延误，或武汉市东西湖区径河街通源南路施工影响道路通行，武汉泰和化工有限公司与道路施工单位提前协调了道路通行时间，新六建设集团有限公司在通行时间内合理安排了运输，但仍不能完成运输任务，新六建设集团有限公司不承担责任，工期顺延。且因前述两项原因导致新六建设集团有限公司工期延误，不能在2015年2月10日前完工，武汉泰和化工有限公司同意在2015年2月10日前向新六建设集团有限公司支付工程款至合同总价的50%，并退还履约保证金至60%）。
二、武汉泰和化工有限公司工程进度款的支付方式为：1、新六建设集团有限公司复工后5日内，武汉泰和化工有限公司支付工程款1，000，000元给新六建设集团有限公司；2、武汉泰和化工有限公司第一次付款后20日内，武汉泰和化工有限公司再支付1，000，000元的工程款给新六建设集团有限公司；3、新六建设集团有限公司工程完工后，5个工作日内武汉泰和化工有限公司向新六建设集团有限公司支付工程款至合同总价的50%，并退还履约保证金至60%；4、新六建设集团有限公司施工范围内的工程竣工预验收合格后，武汉泰和化工有限公司向新六建设集团有限公司支付工程款至合同总价的80%，且退还履约保证金至100%。但新六建设集团有限公司应当配合项目的整体验收，并提供新六建设集团有限公司应提交的竣工备案资料；5、新六建设集团有限公司提交结算相关资料并办理决算7日内（武汉泰和化工有限公司应当在28天内审完新六建设集团有限公司报送的决算资料），付至决算价的95%；6、剩余工程款的支付，按原合同执行。
三、原合同的××代表、××代表和××现场管理人员朱仁喜调离施工管理工作，均不再参入1#—4#厂房未完工程施工管理的工作。新变换的××代表为彭先建；新变换的××代表为徐明东，双方代表人每月在施工现场工作的时间不少于24天。
四、本协议签订后，在双方完全履行本协议的情况下，互不追究本协议签订前的违约责任（包括双方互不计算提前或迟延付款的利息）。若一方违反本协议约定的事项，则守约方仍有权依原合同就此前的违约追究对方的违约责任。
五、本协议为原合同的补充，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分仍然继续有效（包括违约责任条款）。”协议达成后，新六建设公司继续进行施工。2015年4月28日，武汉泰和公司、新六建设公司及湖北合联建设监理公司就涉案工程验收事宜形成会议纪要，主要内容：“监理高总：新六建设集团有限公司承建的泰和包装制品生产项目1-4#厂房工程基本完成施工合同清单内容，楼层卫生已清理干净，但还有部分瑕疵，伸缩缝还未整改完成，木门油漆、楼梯间涂料在竣工验收之前再刷一遍。消防单位、电梯单位要尽快将资料报到总包单位，工程要尽快完成。施工单位：上次检查存在的一些问题已基本整改完成，还有一些问题因电梯施工单位未完工暂时还不能完善，但我单位保证不耽误竣工验收，在竣工验收之前一定整改完成。监理高总：综合来讲，新六建设集团有限公司已按合同清单基本完工，根据合同约定，工程进度已达到支付工程款80%的条件。建设单位彭总：同意监理意见。”2015年6月25日，武汉泰和公司、新六建设公司、湖北合联建设监理公司、中国建筑技术集团有限公司湖北建筑设计分院、中建三局集团有限公司建筑设计院就涉案1#、2#及3#、4#厂房竣工验收事宜作出2份《竣工验收会议纪要》，主要内容：“建设单位主持，设计单位、勘察单位、监理单位和施工单位参加，对泰和包装制品生产项目1#、2#（3#、4#）车间新六承建内容进行竣工验收。施工单位：……现已完成施工合同中约定的全部内容……各分部分项工程经我单位检查均满足设计及规范要求，自评合格。监理公司：该工程完成施工合同约定的内容，质量方面结构部分经参建各单位及质检部门已验收合格。装修及安装部分基本达到设计要求，感观质量还好，符合设计及验收规范要求。但还有一些小问题需要整改。1、屋面防水局部有渗水问题；2、门窗卫生未清理，有个别窗户安装不到位；3、楼梯间有起砂现象。以上问题整改后同意验收。勘察单位：我单位参与了地基验槽及基础验收，施工质量符合验收规范要求，资料齐全，同意验收。设计单位：厂房已按设计要求完成，实体情况来看感观还好，工程质量符合设计要求和施工质量验收规范，有些小问题监理单位已提出，施工单位整改合格后同意验收。建设单位：厂房已完成合同约定全部内容，总体来说情况还可以，工程质量符合设计及规范要求，下一步施工单位将各单位提出的问题及时整改到位，整改合格后同意验收。”2015年7月19日，武汉泰和公司向新六建设公司发出《工作联系函》，要求其对部分位置渗漏问题等进行整改。2015年7月20日，新六建设公司泰和项目部回函表示按要求在月底前完成维修整改。新六建设公司随后进行了整改修复工作。期间，武汉泰和公司陆续向新六建设公司支付了工程款13，773，034.5元，并于诉讼中支付100，000元，合计付款13，873，034.5元；另退还了履约保证金1，420，000元。2015年7月22日，新六建设公司诉至本院，要求如诉称。审理中，武汉泰和公司于2015年11月将部分厂房进行了装修并实际使用。2016年3月1日，武汉泰和公司依民事调解书向本院申请强制执行，要求新六建设公司履行交付竣工资料等义务。因双方坚持各自意见，本案不能调解。
本院认为，武汉泰和公司与新六建设公司签订的建设工程施工合同合法有效。双方在合同履行中发生纠纷，后在诉讼中达成了调解协议，本院据此作出的民事调解书已发生法律效力。本案中，双方争议的焦点在于调解协议第二条第4项规定的内容，一是当事人双方互负给付义务，即武汉泰和公司负有给付新六建设公司工程进度款的义务，新六建设公司负有交付竣工资料、配合整体验收的义务；二是双方的给付义务有附条件约定。由此可见，因调解书并没有明确给付条件已经成就及其判断标准，也没有明确一方当事人已经违约所应承担的责任，需要对该调解书所约定的履行条件及违约责任的确定性予以判断，故该调解书中所确定的给付条件和基于违约而导致的给付义务，取决于未来发生的事实，即当事人双方在履行生效调解书过程中是否违约以及违约程度等，属于双方前次诉讼后新发生的事实而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，如依民事调解书直接予以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障，故应当允许当事人通过另行提起诉讼的方式予以解决。因此，新六建设公司提起诉讼，不违反法律规定。武汉泰和公司的该节辩称意见，本院不予采纳。根据调解协议的约定，武汉泰和公司应支付进度款并退还剩余履约保证金的条件为工程预验收合格，以及新六建设公司同时提交竣工资料等。双方在协议中没有明确“预验收”的适用程序及标准，应视为约定不明。结合本案事实，在各参建单位的多次验收会议中均表明新六建设公司已按合同清单基本完工，工程质量符合设计要求和施工质量验收规范，其中武汉泰和公司也明确同意已达到支付工程款80%的条件。对于验收会议中提出的部分问题，均为一般质量瑕疵，并未影响整体工程质量，会议纪要还表明在新六建设公司整改后可以进行正式验收。经现场勘查，新六建设公司也进行了整改修复工作。故双方在调解协议中约定的预验收应认定为正式竣工验收程序前的概括验收，不应完全依照正式竣工验收的标准来认定预验收是否合格。且武汉泰和公司在未经正式竣工验收前擅自使用工程建筑，其再以质量不符合约定进行抗辩不能成立。因此，本院认定涉案工程已达到预验收合格的条件。武汉泰和公司就提交竣工备案资料等事宜已申请执行，该项给付条件的成就已有强制执行程序的保障，而武汉泰和公司依约负有同时履行给付工程款的义务，应当允许新六建设公司行使追索工程款的权利。因此，本院对新六建设公司要求武汉泰和公司支付款项的诉求予以支持。涉案工程进度款按合同价27，588，700元的80%计22，070，960元，扣减武汉泰和公司已支付的13，873，034.5元，其还应向新六建设公司支付8，197，925.5元，新六建设公司相应的诉求，本院在该范围内予以支持。武汉泰和公司尚有履约保证金1，580，000元未予退还，应足额向新六建设公司支付，新六建设公司相应的诉求，本院予以支持。因新六建设公司未按调解协议约定履行交付竣工资料、配合整体验收的义务，故本院对其要求武汉泰和公司承担延期付款利息的诉求不予支持。工程价款优先受偿是已××欠付工程款为前提，法律并未规定以工程完工并经竣工验收为先决条件，故新六建设公司主张对涉案工程享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十五条、第二百六十九条、第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，
判决如下：
一、被告武汉泰和化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新六建设集团有限公司支付工程款8，197，925.5元；
二、被告武汉泰和化工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告新六建设集团有限公司退还履约保证金1，580，000元；
三、原告新六建设集团有限公司对涉案工程在被告武汉泰和化工有限公司欠付工程款的范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告新六建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90，404元，由原告新六建设集团有限公司负担10，159元，被告武汉泰和化工有限公司负担80，245元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费90，404元，款汇武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 李振华
人民陪审员 薛 晖
人民陪审员 刘 念
二〇一六年五月十九日
书 记 员 张方艳 来自：