江苏省南通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）通中刑二终字第00124号原公诉机关南通市崇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）孙志勇。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年12月1日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于南通市看守所。辩护人陈建国、葛绚青，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。南通市崇川区人民法院审理南通市崇川区人民检察院指控原审被告人孙志勇犯诈骗罪、职务侵占罪一案，于2015年9月17日作出（2015）崇刑二初字第00183号刑事判决。原审被告人孙志勇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，分别于2016年3月22日、5月17日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派代理检察员杨薇薇出庭履行职务。上诉人孙志勇到庭参加诉讼。受上诉人孙志勇的委托，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师陈建国、葛绚青出庭为上诉人孙志勇辩护。经南通市人民检察院建议，本院分别于2016年1月21日、4月20日决定本案延期审理，并于同年2月20日、5月16日恢复审理。现已审理终结。原判决认定：
一、诈骗1、2012年9月，被告人孙志勇骗取其青岛倍力商贸有限公司上海办事处的同事张某乙的信任，以开具空头支票给其交款至公司财务的方式，骗取张某乙人民币9.7万元。2、2012年9月11日，被告人孙志勇以帮上海金山国耀汽配经营部的秦某代交货款为由，骗取秦某的银行承兑汇票1份，票面金额为人民币10万元。3、2013年6月18日至2014年1月10日间，被告人孙志勇以承包工程和发放工人工资为由，使用假房产证抵押借款，骗取被害人隋某共计人民币35.6万元。
二、职务侵占2012年9月，被告人孙志勇利用担任青岛倍力商贸有限公司上海办事处业务经理的职务之便，收取单位客户货款后不上缴公司，其中收取上海金山国耀汽配经营部秦某14万元，收取南通佳泰轮胎销售有限公司张某甲12.2万元，收取上海发坤汽车用品有限公司周发坤44358元，收取吴江江辉轮胎商行许某2万元，后卷款逃匿，侵占公司货款共计人民币326358元。被告人孙志勇于2014年12月1日被抓获归案，到案后如实供述了自己的部分犯罪事实，在庭审中如实供述了自己的主要犯罪事实。原审法院认为：被告人孙志勇以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人孙志勇利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人孙志勇一人犯两罪，应当对其数罪并罚。被告人孙志勇庭审中如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人孙志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币六万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元，没收财产人民币六万元；继续追缴被告人孙志勇的犯罪所得发还被害人，不足部分责令被告人孙志勇退赔。上诉人孙志勇及其辩护人提出：1、原判认定的诈骗罪第3节事实系上诉人孙志勇与隋某之间的民间借贷关系，不构成诈骗罪；2、上诉人孙志勇支付了隋某部分利息，利息额应从诈骗总额中剔除；3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对职务侵占罪的量刑标准作出了调整，建议二审法院依法改判。出庭检察员向法庭提交了以下证据：1.被害人隋某的陈述，证明上诉人孙志勇在向其借款过程中有当扣利息的情况，其中一笔20万元借款系按上诉人的要求汇入黄某的银行卡中，当扣利息4000元。上诉人孙志勇向其支付利息共计人民币6300元。2.书证银行账户流水明细，证明2013年10月至11月7日间，隋某向黄某银行卡账户汇入钱款共计人民币19.2万元。出庭检察员据此认为：原判决除认定上诉人孙志勇诈骗隋某一节诈骗数额认定有误，应剔除10300元利息外，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确。鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对职务侵占罪的量刑标准进行了调整，故根据刑法从旧兼从轻的原则，建议二审法院依法改判。二审
经审理查明：根据二审检察机关向法庭提交的新的证据，原判决除认定上诉人孙志勇涉案诈骗事实第3节即上诉人孙志勇诈骗被害人隋某一节数额有误外，其余认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上述事实，有上诉人孙志勇的供述及辨认笔录，被害人张某乙、秦某、隋某的陈述，证人顾某、黄某甲、黄某乙、危某、刘某、张某甲、王某、陈某、许某、孙某的证言，书证上诉人孙志勇的户籍证明、青岛倍力商贸有限公司出具的控告书、营业执照、劳动合同、发货记录、银行回单、回款记录、回款清单、相关欠条、借条、合作协议、证明、对账单、中国银行转账支票、退票理由书、房屋买卖合同、民事调解书、南通市房屋产权监理登记中心出具的证明，公安机关出具的到案经过、抓获经过、扣押清单、接受证据材料清单等证据予以证明，上述证据均经法庭举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。另查明，2013年6月18日至2014年1月10日，上诉人孙志勇以承包工程和发放工人工资为由，使用伪造的假房产证向被害人隋某抵押借款，共骗取被害人隋某人民币35.6万元，期间上诉人孙志勇向被害人隋某支付了利息共计人民币1.03万元，实际骗取被害人隋某共计人民币34.57万元。上述事实，有书证借条、黄某的银行账户流水明细，被害人隋某的陈述，上诉人孙志勇的供述等证据予以证明，上述证据均经法庭举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。对于上诉人孙志勇及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院经查证评判如下：1.关于上诉人孙志勇与隋某之间钱款往来的性质究竟是民间借贷还是以借为名的刑事诈骗问题，经查：在上诉人孙志勇认识隋某之前，已先于2012年间多次诈骗他人、侵吞公司货款累计达50余万元，因无力偿还遂更换了电话号码，并利用虚假身份证逃往广西。上诉人在广西虽承接了部分水电工程，但根据在案证人证言及上诉人在侦查阶段的供述，上诉人在广西所做工程多为亏损，资不抵债，其并无偿还向隋某借贷30余万元的能力。从上诉人对隋某的借款方式看，上诉人孙志勇向被害人隋某借第一笔钱款时即以虚假的房产证作为抵押，虚构自身有偿债能力以骗取了被害人隋某的信任，这也是被害人隋某此后陆续向上诉人支付钱款的主要原因。事后，上诉人再次更换电话号码，对隋某避而不见，表明上诉人对案涉隋某钱款具有非法占有的故意，故上诉人系以借为名行诈骗之实。原判决对该节认定上诉人构成诈骗定罪准确，上诉人及其辩护人认为上诉人与被害人隋某之间资金往来系民间借贷关系的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人孙志勇诈骗隋某钱款数额的认定问题，经查：上诉人孙志勇与被害人隋某供证双方对2013年10月28日的一笔20万元借款存在当扣利息的情况不持异议，仅对当扣4000元还是8000元存在不同主张。二审中，出庭检察员提供的书证银行卡往来流水明细，证明2013年10月至11月7日间，被害人隋某分多次向黄某的银行账户转账共计人民币19.2万元，该事实与上诉人孙志勇称该笔借款当扣利息8000元，实际借得19.2万元的多次供述相印证，故本院认定该笔上诉人实际从被害人隋某处骗取了人民币19.2万元。此外，被害人隋某在二审期间对上诉人孙志勇另支付给其2300元的利息予以认可，本院依法予以认定。根据法律规定，诈骗数额应以行为人实际骗取的数额计算，故上诉人支付给被害人隋某的利息共计10300元应从原判认定数额中扣除。上诉人及其辩护人认为利息应当从犯罪数额中扣除的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳，但上诉人及其辩护人认为上诉人孙志勇支付的利息额高于10300元，因未提供相关证据，本院不予支持。
本院认为：上诉人孙志勇以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人孙志勇利用担任青岛倍力商贸有限公司上海区业务科长的职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人孙志勇一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人孙志勇在庭审中如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人孙志勇案发后至今未能退赃，酌情从重处罚。原审判决认定上诉人孙志勇犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，根据审判时的法律规定所判量刑适当。原判决认定上诉人孙志勇犯诈骗罪的事实除认定诈骗隋某部分数额有误，本院应根据二审查明事实予以调整外，其他案涉事实清楚，证据确实、充分，定性准确。鉴于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2016年4月18日颁行，其中对职务侵占罪的量刑标准进行了调整，故本院根据从旧兼从轻的刑法适用原则，对原判关于上诉人犯职务侵占罪的刑罚重新作出判决。由于上诉人孙志勇诈骗犯罪数额重新认定，仍属“数额特别巨大”，且原审判决的刑罚已属诈骗犯罪“数额特别巨大”法定起点刑有期徒刑十年，故该数额调整并不影响原判决对其诈骗犯罪所判处的刑罚。出庭检察员提出的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款之规定，
判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2015）崇刑二初字第00183号刑事判决第一项中对上诉人孙志勇诈骗犯罪的定罪量刑部分、职务侵占犯罪的定罪部分和第二项追缴犯罪所得部分，即：“被告人孙志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；被告人孙志勇犯职务侵占罪”；“继续追缴被告人孙志勇的犯罪所得，发还被害人，不足部分责令被告人孙志勇退赔”；
二、撤销南通市崇川区人民法院（2015）崇刑二初字第00183号刑事判决第一项中对上诉人孙志勇职务侵占犯罪的量刑部分和数罪并罚部分，即：“判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币六万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元、没收财产人民币六万元”；
三、上诉人孙志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月1日起至2026年5月31日止；罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内履行。）四、继续追缴上诉人孙志勇的犯罪所得，发还被害人，不足部分责令上诉人孙志勇退赔。本判决为终审判决。
审 判 长 郭庆茂
审 判 员 何忠林
代理
审判员 黄静波
二〇一六年五月十七日
书 记 员 吴懿运附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 百度搜索“”