陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民终3852号上诉人（原审被告）吴宜弟。委托代理人魏宪合，陕西泽诚律师事务所律师。委托代理人魏广玉，陕西泽诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）林俊丽。委托代理人杜维娟，陕西法智律师事务所律师。原审被告陈木亮。
上诉人吴宜弟因与被上诉人林俊丽、原审被告陈木亮民间借贷纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第04831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明，林俊丽经吴宜弟介绍结识陈木亮，后陈木亮提出向林俊丽借款，吴宜弟表示愿担保。2014年1月8日，林俊丽作为出借人、陈木亮作为借款人、吴宜弟作为担保人三方签订了《借款协议》，协议约定，林俊丽向陈木亮出借人民币100万元，借款期限自2014年1月8日至2014年7月8日止，利息按每月2%计算，利息按月支付，每月10日前支付利息2万元；协议同时约定陈木亮以其自有位于西安市碑林区南二环与太白路十字80米路北天天佳园（瑞鑫，摩天城）2栋4单元15层41501号房屋进行抵押，如到期不能还款，愿意将此房过户给林俊丽以抵借款。由于该抵押住房还没有房产证，陈木亮将其商品房买卖合同交与林俊丽作保；吴宜弟以其位于福州老家福安市天马路189号房屋为陈木亮担保，当陈木亮不能偿还林俊丽本息时，吴宜弟愿代为偿还。协议签订当日，林俊丽通过北京银行高新支行向陈木亮招商银行西安城西支行账号内转款人民币100万元，同日陈木亮给林俊丽出具收条一张，载明今收到林俊丽人民币100万元。协议签订后，陈木亮仅向林俊丽支付了3个月利息。另查，林俊丽、陈木亮、吴宜弟均未对陈木亮提供抵押的房屋和吴宜弟提供担保房屋办理抵押登记。审理中，林俊丽称，2014年4月其发现陈木亮抵押的房屋被法院查封，陈木亮也无法联系。因双方各执己见，致本案调解未果。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，陈木亮向林俊丽借款，并签订借款协议并出具收条，双方已形成借贷关系，陈木亮应向林俊丽偿还借款本金及利息。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及担保法相关规定，以城市房地产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。陈木亮提供抵押担保的房屋未进行抵押登记，该抵押合同未发生法律效力。故陈木亮应向林俊丽偿还借款本金及利息。根据约定，吴宜弟以其位于福州老家福安市天马路189号为陈木亮担保，当陈木亮不能偿还林俊丽本息时，吴宜弟愿代为偿还。虽然该抵押担保的房屋并未办理抵押登记，抵押合同未生效。但担保人并未排除借款担保人的担保责任。林俊丽基于对担保人的信任提供了借款，现抵押无法实现，吴宜弟对此具有过错，应承担连带赔偿责任。林俊丽请求吴宜弟承担还本付息的赔偿责任，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：
一、被告陈木亮于本判决生效之日起十日内偿还原告林俊丽借款100万元及利息（以100万元为基数，按月息2%计算，自2014年4月9日至判决给付之日）。
二、被告吴宜弟对上述给付义务承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14477元（原告已预交），由被告陈木亮、吴宜弟承担，于上述付款时一并给付原告。宣判后，吴宜弟不服，向本院提起上诉称，原审法院没有分清本案担保是何种方式，直接判定上诉人对本案全部借款本息承担连带责任是错误的，本案的担保方式应该是抵押担保，而非保证担保，但该设定抵押担保的房屋并未办理抵押登记，此抵押权不发生效力。本案中，抵押权没有设立，上诉人不应当承担抵押担保责任。请求撤销原判第二项，依法改判驳回林俊丽要求吴宜弟对本案承担连带责任的诉讼请求；
一、二审诉讼费由被上诉人承担。林俊丽答辩称，被上诉人对上诉人的信任建立于本案借款协议签订之前，原审判决并非主观臆断。否则被上诉人不可能在上诉人的介绍下把资金借给陈木亮，也不会让上诉人为陈木亮担保本案借款。上诉人如果认为其担保属于抵押担保，那么其应对因抵押欺诈（把不属于自己的财产列为抵押财产）的过错行为导致抵押无效承担全部的过错责任，即承担抵押欺诈的连带赔偿责任。或者承担本案借款本息的保证责任。请求驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。另，林俊丽提出用于借款抵押的福安市天马路189号房产并非吴宜弟所有，经法庭询问，吴宜弟代理人称庭后核实书面答复法庭，但未答复。法庭要求吴宜弟提交其作为房屋所有权人的书面证据，吴宜弟亦未能提交。庭审中，吴宜弟认为本案抵押属无效。
本院认为，吴宜弟以位于福安市天马路189号房产为陈木亮向林俊丽的借款提供抵押担保，并承诺陈木亮不能偿还林俊丽本息时，吴宜弟愿代为偿还。但吴宜弟至今未能提供证据证明其为该抵押房产的合法所有权人，其所提供的抵押房产无法办理抵押登记手续。对此，吴宜弟主观上存在恶意，应对林俊丽的损失承担连带赔偿责任。综上，吴宜弟的上诉理由缺乏依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由吴宜弟负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨 柳
代理
审判员 罗 怡
代理
审判员 孙 哲
二〇一六年五月十七日
书 记 员 冯宇博 更多数据：