江西省修水县人民法院刑 事 判 决 书（2016）赣0424刑初62号公诉机关江西省修水县人民检察院。被告人卢新华，男，1977年1月7日出生，汉族，初小文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，2015年7月20日被修水县公安局刑事拘留，同年8月26日经修水县人民检察院批准逮捕并由修水县公安局执行逮捕。现羁押于修水县看守所。辩护人樊正根，江西柴桑律师事务所律师。江西省修水县人民检察院以修检公诉刑诉（2016）第64号起诉书指控被告人卢新华犯非法经营罪，于2016年3月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月14日公开开庭审理了本案。修水县人民检察院指派检察员董细毛出庭支持公诉，被告人卢新华及其辩护人樊正根到庭参加了诉讼。现已审理终结。修水县人民检察院指控，2014年9月至2015年7月期间，被告人卢新华先后接受黄某某、熊某某、徐某某、冷某某、冷某风、冷某华、胡某某、小某某及祝某某、陈某某报的码单，黄某某等人将码单款801.614万元汇到被告人使用的账户上，被告人将收到的码单款汇给上线叶某某。针对上述指控，公诉机关向法庭宣读了证人证言，被告人的供述与辩解，银行账户交易凭证，码单记录，网域名及密码记录，归案说明及户籍证明等证据，并认为被告人的行为构成非法经营罪，情节特别严重。提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条之规定处罚。
被告人卢新华辩称，这800多万元中有下线借给其的钱，其只是拿3000元-5000元工资。辩护人提出，不应将未到案的熊某某、冷某某、冷某风、冷某华、胡某某及小某某汇入卢新华用于“六合彩”赌博的银行账户中的资金350.976元，认定为涉案资金，因该款只有被告人卢新华供述是买码款，无其他证据佐证该款是涉案资金。本案地下“六合彩”不属于彩票，而是赌博，故应以赌博罪定罪处罚。被告人卢新华系本案从犯，应对其从轻减轻处罚。
经审理查明，被告人卢新华在广东务工时认识了叶某某（未归案），双方策划经营香港“六合彩”从中渔利。由被告人将接受的码单打电话或从网上报给叶某某，码单款从双方的银行账户上转汇。叶某某按码单总金额的一定比例给被告人好处。经查：2014年9月至2015年7月期间，修水县境内的黄某某（另案处理）、熊某某、徐某某、冷某某、冷某风、冷某华、胡某某、小某某（均未归案）及祝某某、陈某某等人，先后报了地下“六合彩”码单给被告人，并将码单款共计800.431万元，汇到了被告人使用的账户上，被告人将收到的码单款汇给上线叶某某。2015年7月20日，被告人卢新华在修水县城紫荆商务宾馆311房间内，被公安人员抓获归案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、证人祝某某的证言，证实2014年10月至2015年7月18日祝某某将自己及他人买的“六合彩”码单报给被告人卢新华，并将码单款通过银行账户汇了共计180万多元给了被告人卢新华提供的陈某平账户上。2、证人黄某某的证言，证实2013年12月至2015年7月期间，黄某某接受郑某某、郑某等人的“六合彩”码单报给被告人卢新华，并通过银行转帐方式，汇了码单款到被告人指定的陈某平等人账上。3、证人陈某某的证言，证实2015年7月14-18日，陈某某通过被告人卢新华的妻子陈某燕报单，共汇了1.183万元码款给被告人的账上。4、证人陈某燕的证言，证实被告人卢新华将接受的码单报给上线叶某某。陈某某报了码单共计1.183万元给陈某燕处。款转汇到被告人卢新华的账户上。5、证人陈某平的证言，证实2014年9月份，被告人卢新华将陈某平在农业银行办理的一张银行卡借走未还。6、被告人卢新华的供述，证实被告人卢新华与叶某某商量经营地下“六合彩”。2014年9月至2015年7月份期间，被告人将祝某某、黄某某等人的码单报给了叶某某，并通过银行账户转汇码单款。叶某某按码单零号码11%、其他按3%付手续费给被告人。7、银行汇款凭证记录，证实被告人汇给叶某某的码单款共计1346.402万元（其中现金汇款97万元），被告人共计收到下线转汇的“六合彩”码单款为800.431万元。8、网域名密码记录，证实被告人报“六合彩”码时，使用的网域名及密码记录。9、“六合彩”码单记录，证实案发时，公安机关从被告人卢新华处查获的码单记录。10、归案说明，证实被告人系抓获归案。被告人的上线叶某某现在逃未归案，下线徐某某、熊某某、周某某、陈某秀、冷某风、冷某华等人在逃未归案。祝某某、黄某某已另案起诉。11、户籍证明，证实被告人卢新华的身份情况。
本院认为，被告人卢新华违反法律规定，与他人非法经营地下六合彩，从中牟利，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人卢新华在庭审中关于这800多万元中有下线借给其的钱；其只是拿3000元-5000元工资的辩解，经查，被告人在公安机关的多次供述及下线的证言均未证实涉案款中有借款，无相关证据证实，且被告人汇给上线叶某某的码单款高于800万元，至于被告人非法所得的多少并不影响本案的定性，故被告人的辩解，本院不予采纳。辩护人提出不应将未到案的熊某某、冷某某、冷某风、冷某华、胡某某及小某某汇入卢新华用于“六合彩”赌博的银行账户中的资金350.976元，认定为涉案资金，因该款只有被告人卢新华供述是买码款，无其他证据佐证该款是涉案资金的辩护意见，经查，该事实虽没有买码人的证言，但有被告人的供述及买码人汇给被告人的银行汇款凭证记录和被告人汇给上线叶某某的银行汇款凭证记录证实，且汇款数额相互吻合，故该辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于本案地下“六合彩”不属于彩票，而是赌博，故应以赌博罪定罪处罚的辩护意见。被告人未经国家批准擅自销售地下六合彩彩票，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪定罪量刑，故该辩护意见，本院不予采纳。辩护人关于被告人卢新华系本案从犯，应对其从轻减轻处罚的辩护意见，与本案事实不符，与法律相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款之规定，
判决如下：被告人卢新华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金200000元（限判决生效后十日内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月20日起至2020年7月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 樊艳菊
人民陪审员 郑培华
人民陪审员 胡训才
二〇一六年五月十七日
书 记 员 朱小乐 来自