广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂03民终632号上诉人（一审原告）莫黎斌。委托代理人胡汉博，广西利业律师事务所律师。被上诉人（一审被告）灵川县大华包装厂。住所地广西壮族自治区灵川县潭下大庙村委。经营者唐伟光。委托代理人陆荣飞，广西嘉沁律师事务所律师。
上诉人莫黎斌因与被上诉人灵川县大华包装厂劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2015）灵民初字第1262号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由
审判员王裕松担任
审判长，
审判员胡卫新和
代理
审判员王凯参加的合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。
书记员黄璐担任记录。上诉人莫黎斌及其委托代理人胡汉博，被上诉人灵川县大华包装厂的委托代理人陆荣飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院
经审理查明：2013年8月22日，原告莫黎斌到被告灵川县大华包装厂工作，从事开压线、分纸、捡纸板、印刷等工作，双方没有签订书面合同。工资每天60元，月底现金发放，无须在工资册上签字。2013年12月28日14时左右，原告上班在操作压线机的过程中，右手全部被机器卷了进去。原告受伤后被送往灵川县中医院治疗，因伤势严重，马上转院至桂林医学院附属医院住院治疗，诊断为：1、右手压榨伤；2右手压榨伤；3、右前臂皮肤脱套伤；4、右2、3掌骨开放性骨折。2014年3月6日出院。2014年5月30日第二次到桂林医学院附属医院住院治疗，2014年6月23日出院，出院医嘱：全休二个月等。两次住院92天，住院期间的医疗费114896.22元，全部由被告支付。被告另支付原告1000元。原告第一次出院后于2014年3月10日至15日先后四次到灵川县中医院门诊换药，支付医疗费79.7元；2014年6月26日原告到灵川龙头岭医院门诊换药，支付医疗费17.5元；2014年3月17日、5月21日原告到桂林医学院附属医院复查，支付检查费、治疗费132.2元；2014年12月20日到桂林市人民医院放射治疗，支付医疗费、治疗费188.38元；2015年6月8日原告到灵川县人民医院检查，支付检查费59元。以上共计476.78元。2014年7月15日，原告经灵川县劳动局确认为工伤。2015年5月6日，原告经桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤致残六级，原告支付鉴定费250元；2015年7月22日，原告经桂林市王华司法鉴定中心鉴定，右手瘢痕畸形，其整形医疗需40000元左右，支付鉴定费600元。
原告不服仲裁裁决，诉至该院，要求支持其诉讼请求。同时查明，原告于2014年6月26日第二次出院全休二个月期满后，未到被告处工作，双方的劳动关系已终止。原告认为其月工资为3500元，但末提供证据证明。一审法院审理认为，根据有关法律规定，职工因工负伤，有权主张工伤待遇，原告在被告处工作时受伤，属于工伤，原告有获得工伤待遇的权利。由于被告未为原告办理工伤保险，原告的工伤待遇应由被告按照工伤保险条例规定支付。由于原告因工负伤构成六级，且双方已终止劳动关系，根据《工伤保险条例》和广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法的有关规定，被告除已付原告的工伤医疗费外，还应向原告支付下列工伤保险待遇：1、工伤后续门诊治疗费、检查费共计476.78元；2、就医交通费酌情确定为300元；3、住院伙食补助费确定为1380元（住院92天×15元／天）；4、陪护费的问题，原告在住院期间虽为确定护理人数，但根据本案原告受伤情况，确定陪护人员为一人，陪护费确定为6157.56元（92天×66.93元／天）；5、劳动能力鉴定费250元，司法鉴定费600元；6、一次性伤残补助金33805.44元（原告的工资按同工同酬的三证人的工资确定每天为60元，计月工资为1800元，低于2013年度桂林市在岗职工月平均工资3521.4元的60％，即2112.84元，应按月工资2112.84元计算。因此原告的一次性伤残补助金按月工资2112.84元计算为：16个月×2112.84元／月）；7、一次性工伤医疗补助金确定为33805.44元（16个月2112.84元／月）；8、一次性伤残就业补助金29597.76（14个月×2112.84元／月）；9、停工留薪期间的工资确定为14400元（原告2013年12月28日受伤至2014年8月22日出院全休二个月共计8个月，8×2112.84元）；10、关于原告后续治疗费的问题，由于原告因工伤受伤构成六级，经司法鉴定其右手瘢痕畸形，整形医疗需40000元左右，因此，原告的后续治疗费酌情确定为38000元，在本案一并处理。以上原告的合理损失合计为158772.98元，扣除被告已支付的1000元，还应支付157772.98元。除此，原告莫黎斌的其他请求不予支持。被告灵川县大华包装厂认为已支付原告8000元，证据不足，不予采信。
原告要求与被告解除劳动关系，由于原告受伤后一直末到被告处上班，被告也未要求原告再去被告处工作，实际上双方已自愿终止了劳动关系。因此，原告这一请求，应准许。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、解除原告（被告）莫黎斌与被告（原告）灵川县大华包装厂的劳动关系；
二、由被告（原告）灵川县大华包装厂支付原告（被告）莫黎斌医疗费、后续治疗费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪、交通费、鉴定费；合计158772.98元元，扣除被告已支付1000元，还应支付原告157772.98元；
三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告（原告）灵川县大华包装厂负担。
上诉人莫黎斌不服一审判决，上诉称，一、一审法院认定上诉人的工资不是3500元／月是错误的，上诉人的工资是3500元／月。上诉人工伤保险待遇应当按照3500元／月工资计算；
二、一审法院认定上诉人停工留薪期的时间按8个月计算是错误的；上诉人停工留薪期的时间应当从上诉人受伤时开始计算到上诉人提起仲裁时止，即按20个月发放；
三、一审法院判决后续治疗费为38000元是错误的；上诉人认为后续治疗费经司法鉴定中心鉴定后续治疗费为40000元，被上诉人应当支付40000元后续治疗费。因此，请求二审法院：
一、撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人支付上诉人检查费、工伤医疗费、后续治疗费40476.78元、一次性伤残补助金56000元、一次性就业补助金49742元、一次性工伤医疗补助金56848元、住院伙食补助费9200元、护理费60000元、停工留薪期间工资70000元、交通费5000元、鉴定费850元共计348116元；
二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人灵川县大华包装厂答辩称，一、一审法院对证人进行了仔细的询问和审查，最后认定上诉人的月工资是1800元是符合事实的；
二、上诉人出院后就未到被上诉人处工作，双方的劳动关系已终止，上诉人的停工留薪期的时间应计算至第二次出院止即应按六个月来算；
三、上诉人所主张的后续治疗费40000元的依据是正华司法鉴定所的鉴定报告，被上诉人在一审就提出此是无效的，因为医疗价格的鉴定须由价格鉴定师作出方为有效，而正华司法鉴定却没有后续治疗费的价格鉴定资质。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2015年10月30日，灵川县劳动人事争议仲裁委员会依据《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十六条第一款第（一）项第二款、第六十二条第二款、第六十四条，《广西壮族自治区实施（工伤保险条例）的办法》第二十一条第（三）项、第二十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（工伤保险条例）有关问题的通知》第二条第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定作出（2015）灵劳仲案字第100号仲裁裁定书，裁决：
一、灵川县大华包装厂向莫黎斌支付工伤后续门诊治疗费、检查费287.4元、就医交通费300元、住院伙食补助费1380元、住院期间陪护费6157.56元、进行劳动能力检查费188.38元、鉴定费250元、一次性伤残补助费33805.44元、一次性工伤医疗补助金33805.44元、一次性伤残就业补助金29579.76元、停工留薪期间的工资14400元，合计120153.98元减去灵川县大华包装厂已支付的1000元，大华包装厂还应支付119153.98元；
二、驳回莫黎斌其他的仲裁请求。本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点：被上诉人灵川县大华包装厂是否应支付上诉人莫黎斌检查费、工伤医疗费、后续治疗费40476.78元、一次性伤残补助金56000元、一次性就业补助金49742元、一次性工伤医疗补助金56848元、住院伙食补助费9200元、护理费60000元、停工留薪期间工资70000元、交通费5000元、鉴定费850元共计348116元并承担一、二审诉讼费。
本院认为，上诉人莫黎斌与被上诉人灵川县大华包装厂虽然没有签订劳动合同，但上诉人莫黎斌自2013年8月22日到被上诉人灵川县大华包装厂工作之日起，就与被上诉人建立了劳动关系。2013年12月28日14时左右，上诉人莫黎斌在工作岗位致残，前后两次住院治疗出院后，于2014年5月6日经桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤致残六级，上诉人莫黎斌的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费就应按《工伤保险条例》和广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法、广西壮族自治区人民政府桂政发（2011）73号文件的有关规定办理。上诉人莫黎斌于2014年6月26日第二次出院全休二个月期满后，未到被上诉人处工作，应视为上诉人莫黎斌以自己的行动解除了与被上诉人的劳动关系。上诉人莫黎斌主张其每月工资3500元，但没有向本院举证证实其主张，本院不予支持。一审采信三个无利害关系证人的证词确定上诉人莫黎斌每月工资1800元并无不当，一审根据2013年桂林市在岗职工月平均工资3521.4元的60%计算上诉人莫黎斌的各项工伤保险待遇是正确的。一审依据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条计算上诉人莫黎斌一次性伤残补助金16个月、一次性医疗补助金16个月和依据广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条第一款第（二）项规定计算上诉人莫黎斌一次性伤残就业补助金14个月及依据广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例》（修订）有关问题的通知（桂政发（2011）73号文件第二条第一款第（一）项计算上诉人莫黎斌住院伙食补助费并无不当，本院予以维持。一审按每天66.93元计付住院陪护费，符合实际情况。一审在被上诉人灵川县大华包装厂全部支付了上诉人莫黎斌医疗费用的基础上，判决被上诉人灵川县大华包装厂支付上诉人莫黎斌医疗费、后续治疗费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪、交通费、鉴定费等费用157772.98元（扣除被告已支付1000元），合法有据，上诉人之上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人莫黎斌负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王裕松
审 判 员 胡卫新
代理
审判员 王 凯
二〇一六年五月十七日
书 记 员 黄 璐 来源：百度“”