山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁12民再1号
上诉人（一审申请再审人、一审被告）：朱某某。
上诉人（一审申请再审人、一审被告）：李国洪。系朱某某之夫。以上两上诉人共同
委托代理人：苏瑞云、山东鲁泰律师事务所律师。
被
上诉人（一审被申请人、一审原告）：陈涛。
委托代理人：魏述杰、山东鲁中环宇律师事务所律师。一审
被告：朱某。
委托代理人：崔鑫、山东崔鑫律师事务所律师。一审
被告：张凤霞。系朱某之妻。上诉人朱某某、李国洪与被上诉人陈涛、一审被告朱某、张凤霞民间借贷纠纷一案，莱芜市莱城区人民法院作出的（2012）莱城民初字第1932号民事判决，已经发生法律效力。经该院审判委员会讨论决定，于2014年5月16日作出（2014）莱城民申字第9号民事裁定，裁定对本案进行再审。莱芜市莱城区人民法院再审后，作出（2014）莱城民再字第9号民事判决，上诉人不服向本院提起上诉。本院依法组成由
审判员王尔云担任
审判长、
审判员张勇、尹腾参加的合议庭进行了审理。上诉人朱某某及其与上诉人李国洪的共同委托代理人苏瑞云、被上诉人陈涛及其委托代理人魏述杰、一审被告朱某的委托代理人崔鑫到庭参加诉讼。一审被告张凤霞经传票传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。一审原告陈涛于2012年7月13日诉称：2011年8月4日，被告朱某、张凤霞借原告现金19.2万元，借款期限至2011年11月3日，双方约定借款月利率为18‰，逾期被告支付原告违约金57600元。被告朱某某、李国洪自愿为被告朱某、张凤霞提供连带责任保证，借款期限届满后，经原告催要，被告未偿还，请求人民法院判令被告朱某、张凤霞偿还原告借款19.2万元及利息、违约金。被告朱某某、李国洪对上述借款本息、违约金承担连带清偿责任。诉讼费用及实现债权的费用由被告承担。一审法院原审查明，2011年8月4日，原告陈涛（出借方）与被告朱某、张凤霞（借款方），朱某某、李国洪（担保方）签订借款合同一份，合同约定借款方朱某、张凤霞向原告借款19.2万元，利率月息18‰，借款期限3个月，自2011年8月4日至2011年11月3日止，逾期被告支付原告违约金57600元，被告朱某某、李国洪自愿为被告朱某、张凤霞提供连带责任保证。借款到期后，四被告未偿还原告借款。另查明，朱某、张凤霞系夫妻关系，朱某某、李国洪系夫妻关系。一审法院原审认为，原、被告签订的借款合同是双方当事人真实意思表示，合同形式、内容不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效，双方当事人应按协议约定全面履行。被告朱某、张凤霞借原告陈涛的现金有双方签订的借款合同以及原告支付被告款的证据证明，事实清楚、证据充分，原告要求被告朱某、张凤霞偿还借款的诉讼请求，予以支持。原告要求的利息及违约金之和超出法律规定，应按同期银行贷款利息四倍计算。被告朱某某、李国洪应按合同约定承担连带清偿责任。四被告未到庭应诉，放弃答辩、质证、举证的权利，应承担对自己不利的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条的规定，判决：
一、被告朱某、张凤霞于判决生效后五日内偿还原告陈涛借款19.2万元，利息及违约金（自2011年8月4日起至付清之日止，按同期银行贷款利息的四倍计算）；
二、被告朱某某、李国洪承担以上款项的连带清偿责任；
三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1219元，诉讼保全费1054元，共计2273元，由被告负担。朱某某、李国洪申请再审诉称，原审以申请再审人“经本院合法传唤，未到庭应诉”为由，对案件缺席审理错误。原审诉讼过程中，朱某某本人和委托代理人曾出庭应诉。但因为到庭的被告不全，原审决定对案件延期审理。在等待开庭的过程中，朱某某、李国洪收到了原审的强制执行通知书，才知道案件已经莱城区人民法院缺席审理，作出判决。期间，申请人的住址、联系电话一直未变更，且朱某某一直与父母同住。原一审法院既没有到家中找过朱某某，也没有与朱某某电话联系过，原一审法院使用公告送达的方式传唤朱某某、李国洪违反法律规定，致使朱某某、李国洪无法参加庭审，未对证据进行质证，严重侵犯了申请人的合法权益。综上，原一审法院审理程序违法，请求撤销原审判决第二项，依法改判朱某某、李国洪不承担连带清偿责任。陈涛再审辩称，我方提供的借款合同及房屋抵押合同都是真实的，上述证据均由朱某某、李国洪的签名、捺印，虽然庭审中，朱某某、李国洪未表示承认，但是也没有否认，根据举证责任分配规则，应认定借款合同及房屋抵押合同是真实的。朱某某、李国洪所述的该笔借款不真实及已经归还的事实，无证据予以证明。房屋抵押合同的效力，与朱某某、李国洪在签订抵押合同时向我方出具的房产证、土地证复印件，相互印证，能证实其以房屋抵押担保是其真实意思表示，该合同应当是合法的，未抵押登记，只是不能对抗第三人，在我方与抵押人之间是有效的。请求法院依法判决，支持我方的全部诉讼请求。朱某再审述称，我第一笔借款是2011年8月4日从陈涛那里借钱14万元，三个月到期连本带息还陈涛16万元，是朱某某、李国洪担保的。因当时陈涛说若提前偿还以后可以多贷款，所以我提前一个月还本金5万元，后来又还过，具体什么时间记不清了。后来又借了两次，一次是到期还6万元，另一次到期还10万元，这三次借款除去所还部分还剩19.2万元。现在陈涛诉的19.2万元，是三次借钱的余额，不是一次性借款。2012年春，我与陈涛协商，把信用社通过拍卖行拍卖的莱芜市鲁中东大街35号1号楼东单元6楼东户的楼房（我是以王玉玲的名义买的，当时买了两套房共花了26万元）抵顶给陈涛，办手续时陈涛办在他的职工小田名下并让小田住进去了。张凤霞再审中未出庭应诉亦未提交书面意见。一审法院再审查明，朱某某、李国洪是夫妻，朱某、张凤霞是夫妻，朱某、朱某某是兄妹。本案原审于2012年7月13日立案审理。2013年1月8日，该院在山东法制报刊登公告，给朱某、张凤霞、朱某某、李国洪公告送达相关法律文书。2013年4月12日，原审依法公开开庭缺席审理了本案。2013年5月23日，该院在山东法制报刊登公告，给朱某、张凤霞、朱某某、李国洪公告送达（2012）莱城民初字第1932号民事判决书。另查明，陈涛提交的借款合同是填充式合同，借款合同中借款数额：“壹拾玖万贰仟元，192000”，借款利率：借款利率为月息千分之“十八”，违约金“57600，伍万柒仟陆佰”等字样均为陈涛手写后又将借款合同复印，然后再由陈涛、朱某、张凤霞、朱某某、李国洪在相应位置签字、捺印。在借款合同的尾部，有一份收条，内容为：“依据DHY2011-0804合同，朱某、张凤霞向陈涛借现金（大写）壹拾玖万贰仟元整（￥192000）元，现已收到。本收条一式三份。借款人：朱某、张凤霞，2011年8月4日”。该收条是填充式，其中“DHY2011-0804”、“壹拾玖万贰仟元整”、“192000”是在填充式收条中手写填充后又复印，朱某、张凤霞、陈涛在复印件相应位置上签字、捺印。借款合同上书写的“合同编号DYH2011-0804”与收条上书写的“合同编号DHY2011-0804”不一致。2011年8月4日，陈涛、朱某、张凤霞、朱某某、李国洪签订一份“房屋抵押合同”，朱某某、李国洪自愿将自己所有权下的住宅（房产证号为00**号，土地使用证号为莱芜市国用（2004）第0000570082号）一套作为抵押，为朱某、张凤霞在DYH2011-0804合同项下的借款提供担保。该合同项下借款如果违约，该套住宅归属陈涛。2012年4月16日，王玉玲与田浩法签订一份房屋买卖合同，卖方为王玉玲，买方为田浩法，朱某为见证人。双方约定：王玉玲将莱芜市莱城区鲁中东大街35号1号楼东单元601室楼房一套卖给田浩法，价款为22万元。朱某承认借款合同、借条上朱某的签字、捺印是自己的签字，也承认19.2万元借款数额属实，但是主张19.2万元借款不是单笔借款，是三笔借款偿还部分借款后剩余借款的余额，该借款已用朱某以王玉玲名义购买的莱芜市鲁中东大街35号1号楼东单元6楼东户楼房抵顶给了陈涛，手续办在陈涛职员田浩法名下，但是，朱某未提供证据证实莱芜市鲁中东大街35号1号楼东单元6楼东户楼房的所有权归自己所有。其他事实与原审查明的事实一致。上述事实，由（2012）莱城民初字第1932号民事卷宗、借款合同、借条、房屋抵押合同、原审庭审笔录、再审庭审笔录等在案证实。一审法院再审认为，原审在未穷尽其他送达方式的情况下，采用公告送达方式送达诉讼文书欠妥当，申请再审人朱某某、李国洪关于原一审送达程序中存在瑕疵的意见，予以采纳。对于借款合同、房屋抵押合同中保证人朱某某、李国洪的签名、捺印，朱某某、李国洪既不承认、也不否认，以“不确定”、“不知道”进行表述，也未提供证据证实不是朱某某、李国洪的签字、捺印，朱某某、李国洪应当承担对自己不利的法律后果。朱某某、李国洪主张没有为本案涉及的19.2万元借款提供担保的主张，不予支持。原审被告朱某主张的用莱芜市鲁中东大街35号1号楼东单元6楼东户楼房抵顶19.2万元借款，因当事人双方陈述不一致，莱芜市鲁中东大街35号1号楼东单元6楼东户的产权归属不明确，且与本案不是同一法律关系，本案中不予审查。关于朱某某、李国洪主张的借款合同上书写的“合同编号DYH2011-0804”与收条上书写的“合同编号DHY2011-0804”不一致的问题，因收条与借款合同在同一页面，且朱某承认19.2万元借款的事实，借款合同的编号与收条上书写的借款合同编号不一致，并不影响本案19.2万元借款事实的存在。因此，本案原审送达程序存在瑕疵，依法予以纠正。但是，原审认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第六十四条、第六十五条、第八十五条、第八十八条、第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决：维持莱芜市莱城区人民法院（2012）莱城民初字第1932号民事判决。原审案件受理费1219元，诉讼保全费1054元，共计2273元，由朱某某、李国洪、朱某、张凤霞共同负担。
上诉人朱某某、李国洪不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称，（一）一审法院将存在严重瑕疵的主要证据作为认定案件事实的依据错误。首先，被上诉人提交的借款合同及借条中的借款数额、利息下划线上添加的内容是由被上诉人自己添加的，系复印而成，并非手写体原件，在未出示证据原件的情况下，无法印证添加内容的真实性。若无证据原件，也无法启动鉴定程序，导致上诉人权利丧失。且根据交易习惯，出借人一般不会向借款人交付借款合同等，故朱某不可能持有借款合同原件，被上诉人陈述不属实。退一步讲，即使借款合同中担保人的签名是两上诉人所签，但不能排除担保人是在空白的合同中签字，收条中借款数额也不是朱某本人书写的，朱某之前常年在金融部门工作，有书写能力，因此，收条中的借款数额是由被上诉人事后添加的，且收条中添加的借款合同号码与借款合同号码不一致，添加内容有涂改痕迹，上述证据的真实性不能确定。其次，被上诉人提交的抵押合同，抵押人姓名、基本情况、借款数额等几行字的排版不符合常规，不能排除抵押合同内容系后期添加的可能性。（二）被上诉人提交的借款合同、抵押合同、取款记录等证据不足以证实19.2万元借款真实存在且已交付。根据现行民间借贷案件审判实践，超过10万元的借贷案件，需要出借人提供付款凭证，但被上诉人提交的取款记录与本案借款时间、金额均不符。其取款记录也与常理不符，无法证实其所取款项用于支付了朱某的借款，且19.2存在零头，不符合民间借贷常规，认定为是多次借款的累计余额，更符合常理。（三）被上诉人主张的19.2万元借款已经偿还，上诉人提供的证据足以证实。上诉人在再审中提供的证据足以证实被上诉人与朱某存在多笔借款，19.2万元是累计的余额，19.2万元款项已经通过房屋买卖的形式偿还。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人陈涛答辩称，（一）一审判决认定事实清楚，证据充分。首先，被上诉人提交的借款合同及收条中借款金额、利率等均是在上诉人及一审被告签名之前形成的，借款合同及收条均是由借款人、保证人本人签名、捺印的原件，并非复印件。经一审法院释明，上诉人放弃了申请鉴定的权利，应承担举证不能的法律后果。上诉人签名确认的抵押合同原件与借款合同原件相互印证，足以证实上诉人的主张。其次，上诉人诉称在空白合同上签名与事实不符，借款金额与利率在上诉人签名之前应已填写，且上诉人签名的抵押合同中的内容一致，相互印证。（二）被上诉人提交的证据证实合同签订后，被上诉人将款项以现金形式支付给了借款人，上诉人诉称19.2万元款项已经偿还，无任何证据予以证实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审被告朱某述称，朱某没有一次性借过19.2万元的事实，原告的借款手续及借款的交付证据均存在不真实的情况，不能形成完整的证据链条。朱某已用房屋一套抵偿借款，只是未能办理过户手续，但陈涛的人已实际占用4年之久，且仍在持续，双方以物抵债的事实应被确认，房屋的价值与借款的数额价值相当，原告在已经受偿的情况下进行起诉，无事实及法律依据，应当驳回其诉讼请求。一审被告张凤霞未出庭应诉亦未提交书面意见。本院二审查明的事实与原一审、再审认定的事实一致。
本院认为，本案双方的争议焦点是：上诉人朱某某、李国洪为一审被告朱某、张凤霞的借款提供担保的数额是多少，上述借款朱某、张凤霞是否已经偿还，朱某某、李国洪是否应承担连带清偿责任。借款合同为实践性合同，若合同各方主体签订合同是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，出借方履行出借款项的义务后，则借款合同即生效。本案中被上诉人陈涛提供的编号为DYH2011-0804的借款合同及房屋抵押合同均有“朱某某”、“李国洪”的签名、捺印，朱某某、李国洪对签名、捺印的真实性表示记不清，不确定，经法庭释明，其表示不申请笔迹鉴定，根据举证责任的分配规则，朱某某、李国洪应承担举证不能的法律后果，故本院认定上述借款合同及抵押合同中的“朱某某”、“李国洪”的签名、捺印由朱某某、李国洪本人所签、所捺。朱某某、李国洪主张合同中约定的借款金额、利率及借款期限等内容均系复写体，属三方签名后陈涛随意修改或添加形成，对该主张，经查，借款合同尾部注明“本合同由出借方、借款方、担保方各执一份；一份公司等备存”，根据上述约定，借款方及担保方均应持有合同原件，但两方均未向法庭提供。且从陈涛提供的借款合同看，属先复印文本后签名、捺印，系合同原件。朱某某、李国洪称合同中的借款数额等内容由陈涛事后修改或添加形成，无证据证实；结合房屋抵押合同中亦明确载明朱某、张凤霞向陈涛借款的金额亦为19.2万元，朱某某、李国洪在抵押合同中承诺自愿以其房产提供抵押担保，并向陈涛提供了房产证及土地使用证的复印件。上述证据相互印证，足以证实由朱某、张凤霞向陈涛借款19.2万元，朱某某、李国洪提供担保的事实。关于借款合同的履行情况，在上述借款合同同一页面，附有借款人朱某、张凤霞签名、捺印的收条一份，收条中注明借款金额为19.2万元。该收条中注明的编号为DHY2011-0804的合同虽与陈涛提供的借款合同的编号不一致，但仅是编号中两个字母的顺序颠倒，陈涛述称系因笔误导致。朱某某、李国洪虽主张收条中的19.2万元款项并非借款合同中的款项，但并未提供证据证明另存在编号为DHY2011-0804的借款合同，故应认定收条中注明的19.2万元款项即为借款合同中约定的款项。结合陈涛提供的银行账号的取款记录，足以证实陈涛按照合同约定履行了出借19.2万元款项的义务。关于朱某某、李国洪提出的其仅对朱某、张凤霞的14万元借款提供过担保，且上述款项朱某、张凤霞已经偿还的意见，经查，朱某某、李国洪提供的朱某的证明、朱某制作的会议记录属当事人单方陈述，并无其他直接证据予以印证；其提供的朱玉效的短信，属证人证言，朱玉效未出庭作证，亦无直接证据予以印证，故对上述证据不予采信；其提供的朱某与陈涛的通话记录无法证实其主张。综上，对朱某某、李国洪的上述观点不予采纳。关于朱某、张凤霞的还款情况，朱某某、李国洪主张已通过房产转让抵偿债务，并提交了房屋买卖合同一份，但该合同的签订主体是王玉玲、田浩法，朱某仅作为见证方签名，陈涛否认上述房屋买卖合同与本案具有关联性，朱某某、李国洪未提供证据证实上述房产转让系朱某与陈涛约定的以房抵债行为，亦未提供证据证实签订上述房屋买卖合同后涉案债务即可免除，故对朱某某、李国洪的上述主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1219元，由上诉人朱某某、李国洪负担。本判决为终审判决。
审判长 王尔云
审判员 张 勇
审判员 尹 腾
二〇一六年五月十七日
书记员 时阿楠 来源：百度搜索“”