广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终1161号
上诉人（原审被告）：东莞市雅俊包装制品有限公司。住所地：广东省东莞市。组织机构代码为××。
法定代理人：陈文江，总经理。
委托代理人：尹苗苗，广东林德律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：莫星火，男，汉族，住广西蒙山县，公民身份号码为×××0056。
委托代理人：温铭传，广东铭传律师事务所律师。
上诉人东莞市雅俊包装制品有限公司（以下简称“雅俊公司”）因与被上诉人莫星火劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第1297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：
一、入职时间及职务：莫星火主张其于2014年5月1日入职雅俊公司，职务为啤机师傅。对此，莫星火提交了《调解不成证明书》及工资结算表为证，其中《调解不成证明书》显示，莫星火在2015年6月23日至7月6日因拖欠工资问题与雅俊公司在东莞市沙头社区人力资源服务站调解，但调解不成；工资结算表系雅俊公司向东莞市沙头社区人力资源服务站提交，显示莫星火2015年3月份工资2354元，2015年4月份工资2284元；黄献芳2015年3月份工资1791元，2015年4月份工资1935元。上述工资扣除电费4347.2元、孙女在食堂吃饭一年伙食费2400元，其媳妇在食堂吃饭四个月伙食费1600元、应付工资数额为16.8元（8364元-4347.2元-2400元-1600元），但莫星火拒承认该工资数。雅俊公司对该《调解不成证明书》及工资结算表予以确认，但主张工资结算表只能作为调解方案，该工资结算表上所盖的公章为雅俊公司转型升级前的公司公章，并非雅俊公司现在使用并具有法律效力的公章，同时工资结算表所记载的“工资”是笔误，实际是“货款”。虽然莫星火所注册的东莞市华弘包装制品有限公司（以下简称华弘公司）与雅俊公司并不是同一经营地址，但由于莫星火拖欠别人的货款无法还清，雅俊公司代为还清后，莫星火把机器设备搬到雅俊公司，值钱的机器为雅俊公司所有，不值钱的机器为莫星火及案外人黄献芳所有。莫星火及案外人黄献芳于2014年4、5月开始在雅俊公司使用自己所有的机器进行生产。故莫星火实际一直在经营华弘公司，莫星火到外面接单，与雅俊公司一起接货，莫星火的收入来源为货款总额10%提成及另提供的劳动力，由雅俊公司雅俊向莫星火支付上述费用。而最近，莫星火的儿子莫双荣使用华弘公司的章签收了客户支付给雅俊公司雅俊的货款35000元。双方为合作关系，并不存在劳动关系，其家属在雅俊公司处用餐及住宿应在其“货款”中扣除。对此，雅俊公司提供了企业信用信息、送货单、对账单、收据（复印件）及中群公司出具的证明、华弘货款详细计算清单等证据证明，莫星火对企业信用信息予以确认，但对上述其他证据均不予确认。其中企业信用信息显示，莫星火在2012年12月26日注册成立华弘公司，法定代表人为莫星火，但该企业已列入经营异常名录；部分送货单为“东莞市长安华弘包装制品厂”的，显示该厂向客户“富强”送货，送货单上载明了货物详细信息、客户签名及收货日期；部分送货单为“东莞市长安雅俊包装制品厂”的，显示该厂向客户“中群”送货，送货单上载明了货物详细信息、客户签名及收货日期，送货人一栏系打印的“陈生”。两厂送货单上注明的厂址均为：东莞市瑾头工业区，联系电话及传真号一致；对账单则对应的是送货单，但并没有客户回签；收据（复印件）及中群公司出具的证明显示，莫双荣收取了中群公司支付雅俊公司的三期货款，总计33100元，其中有一期收据上莫双荣的签名处加盖了“华弘”字样的公章（复印件隐约可见）；华弘货款详细计算清单显示雅俊公司根据“东莞市长安华弘包装制品厂”向客户“富强”的送货情况，按每笔货物总价0.13至0.22的比例计算莫星火及案外人黄献芳两人的提成费分别为1390元，另加上莫星火个人替雅俊公司拉来富强公司吸塑业务所得费用3272元按25%比例提成为818元，该华弘货款详细计算清单算成894元，两项提成费相加的总数，与雅俊公司提交东莞市沙头社区人力资源服务站工资结算表上所显示的2015年4月份工资“2284元”金额一致。莫星火不确认送货单、收据（复印件）、货款详细计算清单，认为收据为复印件，收据上的印章不清楚，且上述证据没有莫星火黄莫星火签名或者盖章，故对雅俊公司的主张不予确认。莫星火主张华弘公司与雅俊公司经营地址不一致，华弘公司实际已经处于歇业状态，没有对外实际经营。
二、劳动合同签订情况：双方未签订书面劳动合同。
三、考勤情况：莫星火主张上班需要考勤，但雅俊公司对此不予确认，主张上班不需要考勤。
四、工资发放形式：莫星火主张工资是通过现金形式发放。
五、离职前的月工资数额：原审法院庭审时要求雅俊公司限期提交莫星火此前工资结算的相关凭证，但雅俊公司逾期未能提交。
六、双方劳动关系解除时间及原因：莫星火主张从2015年6月26日开始没有上班，并在2015年7月13日申请劳动仲裁以雅俊公司未支付劳动报酬为由解除双方的劳动关系。
七、仲裁情况：莫星火于2015年7月13日向东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决雅俊公司支付其：1.2015年3月1日至6月26日共四个月工资报酬人民币10400元；2.2014年6月26日至2015年4月30日未签订书面劳动合同双倍工资差额人民币26000元；3.因拖欠工资报酬被迫解除劳动关系经济补偿金人民币3900元。该仲裁庭于2015年8月27日作出东劳人仲院长安庭案字（2015）658-659号仲裁裁决书，裁决：1.确认双方事实劳动关系已解除；2.由雅俊公司支付莫星火工资4638元，经济补偿金2319元，双倍工资差额22217.52元。
八、其它需要说明的情况：“东莞市长安雅俊包装制品厂”在2015年3月16日注销转型升级为“东莞市雅俊包装制品有限公司”。原审法院认定以上事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、《调解不成证明书》、工资结算表、企业信用信息（电脑打印件）、送货单、收据（复印件）、华弘公司货款详细的计算清单、中群公司证明、当事人陈述及庭审笔录等。原审法院认为：本案的争议焦点为：莫星火与雅俊公司之间是否存在劳动关系。首先，雅俊公司提供的送货单上无莫星火签名及盖章，且“东莞市长安华弘包装制品厂”的名称与莫星火成立“华弘公司”名称不一致。无法确认送货单系华弘公司出具。其次，因雅俊公司并未提交收据原件，故无法确认收据的真实性，故虽然中群公司的证明显示莫星火的儿子莫双荣代雅俊公司收取中群公司的部分货款，但无法证明收取货款时加盖了“华弘”字样的公章（复印件隐约可见），故不能排除莫双荣作为雅俊公司员工身份代雅俊公司收取货款的可能性。再次，雅俊公司并未能提供华弘公司货款详细计算清单上提成所涉及的全部送货款单进行核对，且该单为雅俊公司单方面出具的证据，并无莫星火签名确认。最后，雅俊公司在原审法院庭审时指定的限额内未能提交每月结算莫星火提成费的计算清单，亦未能提交其所主张的代华弘公司还款等相关证据。综上，结合双方确认的《调解不成证明》及工资结算表，可证实双方曾因工资支付问题到东莞市沙头社区人力资源服务站调解，雅俊公司提交的上述证据不足以证明莫星火与雅俊公司之间存在合作关系，原审法院认定莫星火与雅俊公司之间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，雅俊公司应举证证明莫星火入职时间、工资结构、劳动合同签订情况及劳动关系解除情况，而雅俊公司未能提供的，应当承担不利后果。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定，雅俊公司在2015年3月16日转型升级，并不影响双方劳动关系履行。因此，原审法院对莫星火所主张的入职时间、工资结构及支付情况、劳动合同签订情况及劳动关系解除情况予以采信，认定莫星火于2014年5月1日入职，工资结构为2400元＋加班费，双方未签订书面劳动合同，雅俊公司未能支付莫星火2015年3月至6月26日期间工资，2015年7月13日莫星火以未足额支付劳动报酬为由解除双方的劳动关系。因双方对华弘公司货款详细的计算清单中载明的莫星火2015年3月、4月的应发工资数额无异议，且双方均未能举证证明其余月份的工资水平，故原审法院依据该两个月工资推定莫星火的月平均工资为2319元［（2354元＋2284元）÷2个月］。根据《广东省工资支付条例》第十三条规定，雅俊公司应支付莫星火2015年3月至6月26日期间工资8966.8元［计算方式：（2354元＋2284元＋2319元＋2319÷30天×26天］。另华弘公司货款详细的计算清单为雅俊公司单方制作的证据，并无莫星火确认，除此外，雅俊公司并未提交证据证明莫星火的孙女及儿媳在雅俊公司饭堂吃饭，故对于雅俊公司主张的应抵扣的伙食费，原审法院不予采信。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款和第三款的规定，雅俊公司应支付莫星火解除劳动关系经济补偿金3478.5元（计算方式：2319元／月×1.5个月）。莫星火于2014年5月1日入职，2015年6月26日离职，雅俊公司未为莫星火签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，雅俊公司应支付莫星火2014年6月1日至2015年4月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额。2015年7月13日莫星火向本庭申请劳动仲裁要求雅俊公司支付未签订劳动合同双倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因此，莫星火黄献芳请求雅俊公司支付其2014年7月14日至2015年4月30日未签订劳动合同双倍工资差额的请求受时效保护。该期间双倍工资差额具体计算为：2319元／月÷31天×18天＋2319元／月×9个月=22217.52元。最后，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，劳动争议发生后，当事人应申请劳动争议仲裁机构先行处理。本案中，莫星火请求雅俊公司支付律师代理费，这项诉讼请求并没有先行经过劳动仲裁机构处理，再者，莫星火请求雅俊公司支付律师代理费没有法律依据，故原审法院不予支持。原审法院遂根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第二款、第三十三条、三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款和第三款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，参照《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：
一、确认莫星火与雅俊公司之间的劳动关系已经解除；
二、雅俊公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付莫星火2015年3月至6月26日期间工资8966.8元；
三、雅俊公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付莫星火解除劳动关系经济补偿3478.5元；
四、雅俊公司东莞市雅俊包装制品有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内支付莫星火未签订劳动合同双倍工资差额22217.52元；
五、驳回莫星火的其他诉讼请求；
六、驳回雅俊公司的全部诉讼请求。一审受理费共计10元，莫星火申请免交5元，原审法院予以准许，由雅俊公司承担5元。一审宣判后，雅俊公司不服，向本院提起上诉称：雅俊公司与莫星火之间存在合作关系，莫星火自己注册华宏公司，是该公司的股东，莫星火成立的公司一直与雅俊公司有合作的关系。由于近几年雅俊公司经营不善，很难继续租赁厂房维持经营，雅俊公司考虑到与莫星火的朋友关系，因此主动要求莫星火在雅俊公司的工厂做货。莫星火在没有接到订单时可以在雅俊公司处做货，按提成收取报酬，若莫星火有订单加工时，雅俊公司也可以帮莫星火加工，收取相应的加工费用，在其期间，雅俊公司提供伙食住宿，只收取莫星火的伙食费。双方在根本上不存在劳动合同关系，雅俊公司无需支付莫星火任何因劳动关系所产生的费用。请求：撤销一审判决，确认雅俊公司与莫星火不存在劳动合同关系，改判雅俊公司无需向莫星火支付2015年3月至6月26日之间的工资8966.8元、经济补偿金3478.5元、双倍工资差额22217.52元，并由莫星火负担本案上诉费用。被上诉人莫星火未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于雅俊公司与莫星火是否存在劳动关系。雅俊公司主张双方为合作关系。雅俊公司提供的送货单、收据（复印件）、华弘公司货款详细的计算清单、中群公司证明，原审法院已有详细分析，从上述证据并不能得出雅俊公司所主张的结论，且与双方确认的《调解不成证明》及工资结算表相矛盾。根据双方确认的《调解不成证明》及工资结算表的内容，原审法院认定雅俊公司与莫星火存在劳动关系并无不当。雅俊公司依法应当履行用人单位的各项义务。综上所述，雅俊公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由雅俊公司负担（已预交）。本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理
审判员 陈美苑
二〇一六年五月十七日
书 记 员 叶婉珍 微信公众号“”