新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵11民终39号上诉人（原审被告）四川三和恒生建筑工程有限责任公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇蔡家巷14号。法定代表人雷树生，该公司董事长。委托代理人王晶晶，四川恒和信律师事务所律师。委托代理人曹爱民，该公司新疆分公司经理。被上诉人（原审原告）李曼熔，女，汉族，1960年12月22日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区。委托代理人童晓兵，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司（以下简称三和恒生公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院（2015）三垦民一初字第171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成由
审判员张华担任
审判长，
审判员张玲玲、佘文参加的合议庭，于2016年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人三和恒生公司的委托代理人王晶晶、曹爱民，被上诉人李曼熔及其委托代理人童晓兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年8月8日，被告三和恒生公司与新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心签订施工《协议书》，约定被告承揽十二师五一农场连队整合保障性住房SP4-19小区45﹟、46﹟、47﹟住宅楼。被告三和恒生公司在该协议书签名处加盖公章和法定代表人印章，谢正军在委托代表人处签名。2012年9月15日，被告三和恒生公司与谢正军签订《工程项目施工责任书》，约定谢正军为该项目负责人，对工程质量、安全生产负责，并承担该工程质量、安全生产的经济和法律责任，同时对印章使用、分摊管理费予以约定。2013年8月20日，谢正军与原告李曼熔签订外墙保温合同，约定甲方（谢正军）将五一农场安置房SP-46号、47号楼外墙保温承包给乙方（李曼熔），同时约定付款方式为施工30天之后按实际完成工程量支付70%，工程结束付总工程款95%，5%的质保金一年之内付清。合同签订后，原告依约施工，谢正军陆续支付部分工程款。2015年2月14日，谢正军向原告出具说明一份，主要内容为：因回款资金太少，无法付清你的款，望能理解和支持。现由公司先支付壹拾贰万元，待2015年2月17日下午由蔡炳辉从银行打38万，其余欠款2015年4月底全部给你付清。2015年2月17日，雷瑶受谢正军委托向原告李曼熔银行账户汇款300000元。2015年4月，谢正军未能依约支付剩余工程款，原告遂于2015年12月2日向本院提起诉讼要求被告三和恒生公司支付剩余工程款。当月18日，谢正军与原告李曼熔对工程价款予以核算，谢正军对剩余工程款亲笔书写并签名确认。原审法院审理认为：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。本案的争议焦点是：
一、被告三和恒生公司是否是本案适格主体；
二、原告要求被告三和恒生公司承担剩余工程款的请求是否有事实及法律依据。针对争议焦点一，从原告提交的被告三和恒生公司与新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心签订的施工《协议书》，谢正军在被告委托代表人处签名，以及被告三和恒生公司出具的《工程项目施工责任书》中谢正军为该项目责任人的约定可以看出，谢正军挂靠于被告三和恒生公司，代表被告公司履行与新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心签订的施工《协议书》，是五一农场保障性住房45﹟、46﹟、47﹟楼实际施工管理负责人，因此谢正军作为项目管理人在履行合同过程中的行为，应当视为履行被告公司职责的职务行为，实质是谢正军借用被告公司的资质签订和履行合同，被告三和恒生公司理应对谢正军的行为承担民事法律责任。
被告三和恒生公司辩称谢正军系实际施工人不代表被告公司的辩解与谢正军在《协议书》委托代表人处的签名及《工程项目施工责任书》中项目责任人的约定相悖，故原告将被告三和恒生公司作为诉讼被告并未不妥，本院认定被告三和恒生公司作为本案当事人适格。针对争议焦点二，从谢正军与原告签订外墙保温施工合同看，该合同内容属于被告三和恒生公司建筑施工范围，谢正军作为该项目施工责任人将该部分施工分包给原告李曼熔，属于履行被告三和恒生公司的职务行为。尽管《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，但该司法解释同时规定，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。因此即使谢正军与原告李曼熔签订的外墙保温合同无效，也不必然导致原告无权主张剩余工程款。对于被告提出涉案工程尚未验收原告主张剩余工程款不符合付款条件的问题，庭审中原告陈述该工程已经过“五方验收”，但未能向本院提交相应证据。从《外墙保温合同》的约定看，双方约定工程结束付总工程款95%，5%的质保金一年之内付清。
本院认为质保金应当是工程验收后的次日为约定付款期限的起算点。但从2015年2月14日谢正军给原告出具的说明看，谢正军承诺在2015年4月底付清全部欠款，该承诺应当视为谢正军与原告对剩余工程款支付期限的变更。因此尽管法律规定，工程验收合格是实际施工人取得工程款的前提，但该规定并不限制发包人在工程未验收前自愿向承包人支付工程款。现被告三和恒生公司以工程尚未验收不符合合同约定的辩解违背了谢正军对原告的书面承诺，故对被告三和恒生公司的辩解本院不予采纳。庭审中原告自愿将诉讼标的剩余工程款1418683元变更为谢正军签名核算的1175879.90元，属于当事人对自身民事权益的行使，对此本院予以准许。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条的规定，
判决如下：被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司于判决生效后三日内支付原告李曼熔工程款1175879.90元。案件受理费8784元，由原告李曼熔负担1504元，被告四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担7280元（给付时间同上）。
上诉人三和恒生公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、上诉人并非本案适格的被告。一审法院已认定上诉人与谢正军之间属于挂靠关系，却仍然判令上诉人支付工程费用严重违反了合同的相对性。一审法院根据上诉人、被上诉人出示的证据，在判决书中认定“谢正军挂靠于”上诉人。但是却将谢正军以个人名义与李曼熔签订的《外墙保温施工合同》认定为谢正军履行职务行为属自相矛盾。首先，在本案中，谢正军是以其个人名义与李曼熔签订的合同，并未提及上诉人。且谢正军在后来的结算中，也是以其个人名义与李曼熔进行的结算，上诉人自始至终未参与谢正军与李曼熔之间的事宜，结算的款项也是由谢正军支付给李曼熔。其次，谢正军是五一农场项目的实际施工人，并非上诉人的工作人员。实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。一审法院在认定挂靠关系的同时将谢正军以个人名义与李曼熔签订外墙保温工程施工的行为解释为谢正军履行三和恒生公司职务的行为是将两种法律关系混为一谈。再次，根据合同的相对性，谢正军以其个人名义与李曼熔签订的合同，李曼熔应当向谢正军要求支付工程款，而非本案上诉人三和恒生公司。
二、一审法院认定谢正军与李曼熔之间签订的合同无效，却认定谢正军出具给李曼熔的情况说明属于对合同条款的变更并以此判令上诉人支付工程款属于逻辑错误。
三、一审法院判令上诉人于判决书生效后三日内支付工程款属于法律适用错误。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人李曼熔辩称：被上诉人不同意上诉人的上诉请求，上诉人所说事实与本案事实不符。2012年8月8日，上诉人与十二师建管中心签订协议书，约定45号、46号、47号楼由上诉人承建，该协议书加盖了上诉人公章且有谢正军的签名，被上诉人始终认为谢正军在本案施工中代表上诉人公司，并非所谓的挂靠或者个人施工，在一审诉讼过程中，在十二师建管中心调取的工程项目施工责任书中反映出谢正军与项目负责人对工程质量等负责，根据相关法律规定，上诉人承建了工程，就应当由其作为施工人进行施工，在实际施工中其组建的工程部人员以及项目负责人均代表上诉人，因此项目负责人谢正军对外签订的合同、结算等都属于上诉人公司的职务行为，一审认定谢正军与被上诉人签订的保温合同由上诉人承担付款责任没有任何不当之处。上诉人谈到最高院关于施工合同无效的情形，对于施工人付款要达到工程竣工验收，二审被上诉人向法院提交相应证据证实46号、47号楼已于2013年7月13日由建设单位、监理单位、设计单位等五方签证，况且这45号、46号、47号楼早已交付并居住使用，因此上诉人谈到工程至今没有验收与实际不符，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实相一致。本案在二审诉讼中，被上诉人提供了两份2013年7月13日出具的关于45号楼和46号楼的建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位五方验收签证的证据。该组证据证明了被上诉人李曼熔所施工的住宅楼工程已由五方签证，该外墙保温工程验收合格。经上诉人质证，认为对这两份证据三性均有异议，这是复印件，真实性合法性无法判断，关联性也有异议，在2015年12月份左右，由业主对46号、47号楼组织验收，46号和47号楼并未通过验收，45号楼现在还没有完工，所以对这两份证据三性均不认可。
本院认为，该组证据能够证明被上诉人李曼熔所施工的住宅楼工程已经由五方签证，该外墙保温工程验收合格，本院予以采信。综合原审法院查明的事实以及本院二审查明的案件事实，本案双方当事人之间争议的焦点问题是：1、本案上诉人是否是适格的当事人。2、李曼熔与谢正军签订的外墙保温合同的效力问题；被上诉人向上诉人主张支付工程款有无事实和法律依据？
本院认为，本案双方当事人对一审法院审理查明的案件事实均无异议，本院当庭予以确认。
一、关于本案上诉人是否是适格的当事人的问题。2012年8月8日，上诉人三和恒生公司与新疆生产建设兵团第十二师建设项目管理中心签订施工《协议书》，约定上诉人承揽十二师五一农场连队整合保障性住房SP4-19小区45﹟、46﹟、47﹟住宅楼。上诉人三和恒生公司在该协议书签名处加盖公章和法定代表人印章，谢正军在委托代表人处签名。2013年8月20日，谢正军与被上诉人李曼熔签订外墙保温合同，约定甲方（谢正军）将五一农场安置房SP-46号、47号楼外墙保温承包给乙方（李曼熔），同时约定付款方式为施工30天之后按实际完成工程量支付70%，工程结束付总工程款95%，5%的质保金一年之内付清。合同签订后，被上诉人依约施工，谢正军陆续支付部分工程款。从上述审理查明的事实来看，谢正军是作为三和恒生公司的委托代表人的身份与被上诉人李曼熔签订的《外墙保温合同》，同时，在此合同上特别标明了“四川三和恒生建筑工程有限责任公司”，充分说明了谢正军是以上诉人公司的名义对外签订合同，行为相对人李曼熔有理由相信谢正军是代表“四川三和恒生建筑工程有限责任公司”履行职务，符合表见代理的法律构成要件，谢正军的民事行为应当由上诉人公司承担。上诉人主张其与谢正军约定谢正军为该项目负责人，对工程质量、安全生产负责，并承担该工程质量、安全生产的经济和法律责任，同时对印章使用、分摊管理费予以约定。上述约定是上诉人内部管理的约定，只是对内产生法律效力，对外不能对抗第三人。所以上诉人是本案适格的当事人。上诉人认为其与谢正军之间是挂靠关系，谢正军是实际施工人，其对外签订的合同应由其自行承担的辩解理由不能成立，本院不予支持。
二、关于李曼熔与谢正军签订的外墙保温合同的效力问题。上诉人认为李曼熔作为外墙保温工程的承包人是以自然人的身份与谢正军签订的合同，其并不具备建筑施工企业资质，其与谢正军签订的工程合同应当自始无效。
本院认为，李曼熔没有取得相应的建筑施工企业资质以自然人的身份签订的建筑施工合同，违反法律规定应属无效。但作为“四川三和恒生建筑工程有限责任公司”委托代表人的谢正军明知行为相对人没有建筑施工资质仍然与之签订合同，亦有一定的过错，双方均应对合同无效承担相应的法律责任。本案合同虽然无效，但在二审庭审过程中，被上诉人提供了所承揽的外墙保温工程已经“五方验收合格”，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：承包人没有取得建筑施工企业资质的与他人签订建设工程施工合同无效，但该司法解释同时规定，已经实际完工的建设工程经验收质量合格的，发包人应当参照合同约定支付相应的工程价款，应按“有效处理”。因此，被上诉人向上诉人主张支付工程款是有事实和法律依据的。故，上诉人三和恒生公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，原审判决应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15383元，由上诉人四川三和恒生建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 佘 文
二〇一六年五月十七日
书记员 石 英 搜索“”