新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵11民终38号上诉人（原审被告）新疆南源府城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市健康路47号徕远花园3号楼1905室。法定代表人季列刚，董事长。委托代理人李志坤，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）魏伟，女，汉族，1979年12月29日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。委托代理人如仙古丽·斯马依力，新疆施安律师事务所律师。委托代理人朱冠琪，新疆施安律师事务所实习律师。
上诉人新疆南源府城房地产开发有限公司（以下简称南源府城公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2014）乌垦民一初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成由
审判员张华担任
审判长，
审判员张玲玲、佘文参加的合议庭，于2016年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人南源府城公司的委托代理人李志坤，被上诉人魏伟的委托代理人如仙古丽·斯马依力、朱冠琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2011年9月11日，原、被告签订了一份《商品房预售合同》，约定被告将其开发的位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区聚兴街8号“垄上阳光”小区D28栋别墅出售给原告，房屋总价值为1745369.50元。合同第八条约定，被告应当于2012年6月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经分期综合验收合格并符合合同约定的商品房交付原告使用。第九条约定，出卖人逾期交付房屋不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之2.1的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之二点一的违约金。合同签订后，被告于2012年7月1日通知物管办为原告办理入住手续，原告在入住通知上签名。2012年9月17日，原、被告对房屋进行交付验收，原告在房屋交付验收表上签名。因房屋漏水，原告未实际居住房屋，但缴纳了2012年至2014年采暖期停暖热费7918元，及2012年7月1日至2014年12月31日的物业费12955元（359.87平方米1.2元／平方米30个月）。2014年9月28日，因原告的房屋漏水，被告将原告房屋的屋面进行了维修。庭审中，经原告申请，本院委托新疆中远工程检测有限公司对原告的房屋漏水原因进行了鉴定，鉴定意见为：漏水原因为屋面漏水造成。原告支付鉴定费3000元。因质量不符合约定的违约金与损失不能并行主张，原告主张损失，放弃质量不符合约定的违约金的诉讼请求。原审法院审理认为：原、被告于2011年9月11日签订的《商品房预售合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为有效合同，双方均应按照合同的约定认真全面履行各自的义务。合同约定被告应于2012年6月30日前，将经分期综合验收合格并符合合同约定的商品房交付原告使用。被告虽于2012年7月1日通知物管办为原告办理入住手续，但房屋是否符合合同约定的交付条件的相应证据由被告持有，被告未提交，且被告实际确于2012年9月17日将符合条件的房屋交付原告使用，因此应当认定被告迟延交付房屋，根据合同约定，被告应向原告支付迟延交付房屋的违约金28222.62元（1745369.50元每日万分之二点一77天），原告的该项诉讼请求成立，本院予以支持。因违约金和损失不能并行主张，原告放弃违约金的诉讼请求，要求被告赔偿损失，本院予以准许。原告的房屋漏水原因，经鉴定机构鉴定为屋面漏水而非原告报停暖气所致，本院予以确认。被告于2014年9月28日已对屋面进行了维修，原告未举证证明维修后仍不能居住，故对房屋质量瑕疵造成的损失，应当计算至被告维修时，为19577.79元（2012年至2014年度暖气费7918元，及2012年7月1日至2014年9月28日的物业费11659.79元（359.87平方米1.2元／平方米27个月）］。原告的鉴定费损失，被告也应予以赔偿。原告认为被告交付房屋质量瑕疵导致其在外租房的租金损失，因其未提交相应证据，本院不予支持。综上，原告要求被告赔偿损失的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十三条的规定，
判决如下：
一、被告新疆南源府城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告魏伟迟延交房违约金28222.62元；
二、被告新疆南源府城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告魏伟损失19577.79元及鉴定费3000元；
三、驳回原告魏伟的其他诉讼请求。案件受理费1624元，由被告新疆南源府城房地产开发有限公司负担。
上诉人南源府城公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、上诉人按照合同约定如期通知被上诉人交房，被上诉人逾期办理入住手续，对此上诉人并无过错。本案涉及的房产于2010年12月就已经验收合格，于2011年9月11日与被上诉人签订《商品房预售合同》，约定于2012年6月30日向被上诉人交房。上诉人于2012年7月1日通知被上诉人办理入住，被上诉人在通知上签字且并未提出其它任何异议。至于被上诉人一直到2012年9月17日才来办理入住手续应当是被上诉人的自身原因，并非上诉人的过错。故不能由此判定交房日期为9月17日。被上诉人在庭审中主张从7月1日到9月17日期间房屋不具备交房条件，却并未予以相应举证。原审判决却以上诉人没有举证证明房屋在此期间具备交房条件为由，判令由上诉人承担不利后果，不符合由提出主张的一方负有举证义务的法律规定。
二、作为必然发生的费用，不能将物业及暖气费用计算为被上诉人的损失，理由如下：1、被上诉人房屋漏水情况并不严重，不至于导致被上诉人不能居住房屋。且在发现房屋漏水后上诉人一直在积极的维修，房屋完全具备入住的条件。被上诉人也一直未对房屋进行装修，局部的漏水现象并未给被上诉人造成直接的经济损失。2、供暖和物业服务不仅仅是供人使用，更是为了保障业主的房屋设施免于冻裂、房屋周围环境清洁、安全。虽然被上诉人未能入住，但其已经通过其所拥有的房产受到了相应的供暖及物业服务。且根据《物业管理条例》和《乌鲁木齐市城市热力管理条例》的规定：无论业主是否居住房屋，都应当缴纳此两项费用，亦可以证明按时候缴纳供暖费用和物业费用是一项用于房屋、保障房屋正常的重要用途。故将此两项费用计算为被上诉人因未能入住而造成的损失不够合理。
三、原审判决判令鉴定费用全部由上诉人承担不合理。上诉人认为，鉴定费的承担除了考虑胜败诉的因素外，还应当考虑的一个重要因素是“是否有鉴定必要”。被上诉人在申请对房屋漏水原因予以鉴定之前，上诉人已经对被上诉人的房产予以修复，重做了屋面防水，两次更换了排雨管。由此可以看出，一方面房屋已经由上诉人完成修复，再对漏水的原因予以鉴定实无必要。另一方面，依据《新建住宅质量保证书》的约束，上诉人始终都未拒绝履行过对被上诉人房产质量维护的义务。综上，上诉人认为原审法院认定事实有误，请求二审法院1、依法改判上诉人不承担迟延交房违约金28222.62元；2、依法改判上诉人不承担原判第二项被上诉人的损失19577.79元；以及判令由被上诉人承担鉴定费3000元。3、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人魏伟辩称：上诉人的上诉请求和事实理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。根据上诉人与被上诉人签订的商品房预售合同约定上诉人应当在2012年6月30日前将质量合格手续齐备的房屋交被上诉人使用，但是，上诉人显然超出了合同约定日期，实际在2012年9月17日交付房屋。即便在2012年9月17日交房，上诉人也没有依据合同约定向我方履行交付房屋质量合格证及建设部门、房管部门允许交房的证件，一审认定上诉人迟延交房证据确凿，事实清楚。关于暖气费、物业费，因该房屋在交房时即存在严重质量瑕疵，如漏水，上诉人在一审也承认反复维修该房屋屋面漏水，直到我们诉讼，上诉人还在维修。上诉人交房存在严重瑕疵，且不能在保质期内交房达到使用，导致我方买房使用的目的不能实现，因此导致我方缴纳物业费、暖气费无法达到合同里约定能使用的条件，这些费用对于我方当然是损失，因此一审对物业费、暖气费的认定是正确的。至于鉴定的问题，因一审上诉人经过长期开庭、调解，均否认是质量问题，还说一直在维修，且说是排水管冻裂为由抗辩本案，我方在阐述事实，所有高架桥排水管都没有冻裂，对方仍坚持是排水管冻裂，因此一审才进行了鉴定。且对方仅是修复但还没有完毕，一审对鉴定费的认定也是合理合法的。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，应当驳回上诉人的上诉。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实相一致。本案在二审中上诉人提交了新的证据“竣工验收备案表”和“特殊工程处理意见书”，上诉人欲证明房屋在2012年就验收合格，符合交付条件。经被上诉人质证，认为“竣工验收备案表”和“特殊工程处理意见书”证明不了该房屋在2012年9月17日符合交房条件，该组证据不能证明上诉人的证明目的。
本院认为被上诉人的质证意见成立，本院不予采信。综合原审法院查明的事实以及本院二审查明的案件事实，本案双方当事人之间争议的焦点问题是：1、上诉人是否存在延期交房的情形，被上诉人要求上诉人承担违约责任有无事实和法律依据。2、上诉人给被上诉人出售的房屋是否存在质量问题；上诉人对该房屋是否存在拖延修复；被上诉人主张的损失有无事实和法律依据。3、一审法院判决上诉人承担鉴定费有无事实和法律依据。
本院认为，上诉人与被上诉人于2011年9月11日签订的《商品房预售合同》，是在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是双方当事人真实意思的表示，且内容不违反法律、法规禁止性规定，属有效合同。双方当事人应按照合同的约定全面实际地履行合同义务。
一、关于上诉人是否存在延期交房的情形，上诉人给被上诉人出售的房屋是否存在质量问题；被上诉人要求上诉人承担违约责任有无事实和法律依据的问题。在本合同履行过程中，被上诉人全额支付了购房款，无任何违约情形，是守约的一方。而本案的上诉人虽然于2012年7月1日下发通知要求物业办为被上诉人办理入住手续，被上诉人亦在此通知上签名，并不能当然地认定上诉人交付的商品房不存在任何质量问题。从2012年9月17日《房屋交付验收表》可以看出，被上诉人魏伟在接收房屋时就已经发现小客厅顶漏水等现象，并在《房屋交付验收表》上作出说明，结合新疆中远工程检测有限公司对房屋漏水原因的司法鉴定结论，房屋漏水原因是由于屋面漏水造成的，并非像上诉人所称的房屋漏水是由于被上诉人未缴纳暖气费导致雨水管冻裂造成的。此两份证据能相互印证，形成证据链，充分证实了上诉人给被上诉人出售的房屋存在质量问题。通知入住时尚不具备交房条件，导致双方当事人于2012年9月17日正式交接房屋，因此上诉人存在延期交房的情形，上诉人的违约行为是确实存在的，原审法院判决上诉人承担违约责任有事实和法律依据。上诉人认为其不存在违约行为，不应当承担违约责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人对该房屋是否存在拖延修复；被上诉人主张的损失有无事实和法律依据的问题。如上所述，由于上诉人给被上诉人出售的房屋存在质量问题，上诉人就应当及时将存在质量问题的屋面进行修复，及时将符合合同约定的商品房交付给被上诉人。然而上诉人拖延至2014年9月28日才对漏水的屋面进行了维修，时间长达两年之久，所以上诉人对存在质量问题的房屋拖延修复的事实是显而易见的。导致在此期间被上诉人不能正常居住的事实也是客观存在的。因此原审法院判决上诉人赔偿被上诉人因不能正常居住而缴纳的暖气费和物业费具有事实和法律依据。上诉人认为供暖和物业服务不仅仅是供人使用，更是为了保障业主的房屋设施免于冻裂、房屋周围环境清洁、安全。虽然被上诉人未能入住，但其已经通过其所拥有的房产受到了相应的供暖及物业服务。且根据《物业管理条例》和《乌鲁木齐市城市热力管理条例》的规定：无论业主是否居住房屋，都应当缴纳此两项费用，亦可以证明按时候缴纳供暖费用和物业费用是一项用于房屋、保障房屋正常的重要用途。故将此两项费用计算为被上诉人因未能入住而造成的损失不够合理。
本院认为，正是由于上诉人交付的商品房存在质量问题，在长达两年的时间内不及时修复，导致被上诉人不能正常装修居住，被上诉人买房居住使用的目的不能实现，其已经缴纳的暖气费和物业费应当是其实际损失，原审法院判决由上诉人承担是正确的。
三、关于鉴定费3000元由谁承担的问题。产生本案鉴定的原因是双方当事人对房屋漏水的原因存在争议，被上诉人申请鉴定证实了其主张，一审法院判决由败诉方上诉人承担并无不当。故，上诉人南源府城公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审法院的判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，原审判决应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1070元，由上诉人新疆南源府城房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 张玲玲
审判员 佘 文
二〇一六年五月十七日
书记员 石 英 来源：