浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终1348号
上诉人（原审原告）：杨四子。
委托代理人：吴臻、王敏星，浙江世元律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司。
法定代表人：谢四清。
委托代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。
上诉人杨四子因与被上诉人安徽黄山第一建筑安装工程股份有限公司（以下简称黄山建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定如下事实：2011年1月14日，以安徽黄山一建山田东园工程为发包人（甲方），杨四子为承包人（乙方），双方签订了《建筑工程内部分包合同》，约定：承包范围和内容为山田东园1#-6#幢基础内架及木工钢管提供材料、外墙脚手架以包工包料的形式承包给杨四子，包括所有外墙脚手架搭拆、安全通道、临时灯架、施工运输通道等相关材料均由乙方自负、支模架由木工搭拆并负责清理；结算方式按甲方提供施工图纸的建筑面积为准计算47元每平方米；付款方式为地下室完成±0.00付30%，以后四幢房子每四层结构完成付65%，主体结构封顶内架退场付工程款的80%，在全部钢管退场付到总额的90%，余款在架子拆完后三个月内付清；如有设计变更或甲方造成返工，由甲方支付人工费130元／工，计划、材料不计费用；工期为14个月，以基础搭架开始计算工期；如有超出本工期按总建筑面积每平方米0.2元／天人民币补给乙方，作为延误工期材料租赁费用；支模架10个月钢管交给乙方，超期按实际面积0.5元／天人民币计算。合同签订后，杨四子于2011年3月16日进场施工，合同工期为14个月即至2012年5月16日止。合同工期到期后，黄山建筑公司存在延误工期情况，直至2013年6月29日才拆除了最后一批即黄山山田东园1#楼-1-3层外脚手架。支模架拆除黄山建筑公司亦存在超期情况，但杨四子未提供双方确认的超期实际面积。室外增加外架费用17509元，增加的人工天数为298.5天，黄山建筑公司盖了资料专用章予以确认。2011年9月10日，黄山建筑公司与杭州大通建筑搭建工程有限公司（以下简称大通公司）签订了钢管扣件的《租赁合同》，黄山建筑公司向大通公司租赁钢管扣件用于杨四子、黄山建筑公司案涉合同，杨四子作为黄山建筑公司代表人在合同上签字。2013年8月26日，黄山建筑公司出具外架计算书，明确合同外价款为368378.9元、合同内外工程价：368378.9元＋50176.9×47=2726693.2元、已付杨四子班组：1177000元（含杨四子已付250000元租赁费）、大通公司租赁费：1689513元、黄山建筑公司已付大通公司：920000元、欠大通租赁费519513元、欠杨四子班组2726693.2-1177000-920000-519513=110180.2元。外架计算书出具后，黄山建筑公司支付杨四子款项共计1350000元，付款时间分别为2013年8月30日支付150000元、2013年11月7日支付300000元、2014年1月28日支付300000元、2014年6月3日支付300000元、2014年8月8日支付150000元、2014年9月6日支付150000元。黄山建筑公司陆续支付大通公司钢管扣件费用，2014年1月29日，大通公司出具结算单给黄山建筑公司，明确黄山建筑公司已于2014年1月29日全部付清大通公司租赁费，共计支付1690000元。庭审中，杨四子、黄山建筑公司均认可黄山建筑公司共计支付款项为3967000元，其中支付大通公司为1690000元（含杨四子支付大通公司的250000元租赁费），支付杨四子为2277000元。2014年10月31日，杨四子诉至原审法院，请求判令：1、黄山建筑公司支付杨四子租金、超期费、支模架超期费、增加工程量人工费等工程款共计4019616.24元（此款按照人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计算至判决确定之日止的利息损失）；2、本案诉讼费用由黄山建筑公司承担。后杨四子变更诉讼请求为：1、黄山建筑公司支付杨四子租金2726693.2元、钢管扣件超期费4094435.04元、支模架超期费465503元、增加工程量人工费102985元，减去黄山建筑公司已支付的款项3967000元，黄山建筑公司仍需支付杨四子3422616.24元（此款按照人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计算至判决确定之日止的利息损失）；2、本案诉讼费用由黄山建筑公司承担。原审法院认为：杨四子、黄山建筑公司签订《建筑工程内部分包合同》系双方当事人的真实意思表示，虽然杨四子并非黄山建筑公司单位职工，但双方均未提供证据证明案涉脚手架搭拆等工程需相应的建筑施工企业资质，故双方之间的合同并不违法法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，杨四子、黄山建筑公司均应按合同约定履行各自的权利义务。案涉合同内外工程价款为2726693.2元，其中包括大通公司租赁费1690000元，杨四子工程款为1036693.2元，故杨四子工程款占总工程价款的38.02%。根据双方合同约定如超出本工期按总建筑面积每平方米0.2元／天人民币补给杨四子，作为延误工期材料租赁费用，故杨四子主张从2012年5月17日至2013年6月29日，黄山建筑公司共计超期为408天，超期费用为50176.9㎡×0.2元／天×408天为4094435.04元。黄山建筑公司辩称杨四子主张的超期费用过高，要求按总工程价款的20%予以调整。关于工期奖惩办法的约定，应当视为违约金条款，该院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，结合杨四子工程款占总工程价款的38.02%，故该院对超期费按4094435.04元×38.02%即1556704.2元予以调整确定。关于支模架超期费，因杨四子未提供支模架超期实际面积的有效证据，故该院不予支持。室外增加外架费用共计17509元，黄山建筑公司予以认可，该院予以支持。增加的人工工时数为298.5天，黄山建筑公司盖章予以确认，该院根据双方合同如有设计变更或黄山建筑公司返工，由黄山建筑公司支付人工费130元／工，故增加的人工费为38805元。故总的款项为2726693.2元＋1556704.2元＋17509元＋38805元=4339711.4元（包含黄山建筑公司支付给大通公司的1690000元），扣除黄山建筑公司已支付的3967000元（包含黄山建筑公司支付给大通公司的1690000元），黄山建筑公司仍需支付杨四子款项为372711.4元。利息从应付工程价款之日计付，杨四子主张从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合法律规定，该院予以支持。综上，杨四子诉讼请求有理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，原审法院于2016年1月15日判决：
一、黄山建筑公司于判决生效之日起十日内支付杨四子工程款、超期费、增加工程量及人工费共计372711.4元并支付利息（利息按照中国人民银行同期同类（六个月以内）贷款利率从2014年10月31日起计算至款项付清之日止）。
二、驳回杨四子的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34181元，由杨四子负担30459元，黄山建筑公司负担3722元，于判决生效之日起十日内支付至原审法院。宣判后，杨四子不服，向本院提起上诉称：
一、一审法院对超期费的性质及数额认定有误。根据《建筑工程内部分包合同》第十条第七款的约定，“如有超出本工期按总建筑面积每平方米0.2元／天人民币补给乙方，作为延误工期材料租赁费用，支模架10个月钢管交给乙方，如果超期，按实际面积0.5元／天人民币计算”。一审法院将该部分款项的性质视为违约金条款是不符合事实的。事实上，该部分的款项包括了延期使用在租钢管、扣件的租费，剩余部分才是对具惩罚性质的违约金性质；第二，对于按照杨四子工程款占总工程价款的38.02%确定超期费明显偏低。杨四子、黄山建筑公司双方约定了按照总建筑面积每平方米0.2元／天人民币补给杨四子，这是杨四子与黄山建筑公司真实的意思表示。一审法院认为的远远低于杨四子的实际损失，通过大通公司租赁的钢管只是其中的一小部分，大部分的钢管是由杨四子本人提供的，由于钢管超期造成杨四子租金的损失应当予以考虑。
二、对于支模架使用超期的问题。黄山建筑公司支模架超期是实际存在的问题，支模架使用的实际面积可以根据每栋楼的面积计算得出，退一步讲，作为案涉工地实际承建方，黄山建筑公司对此事实上是最为清楚的，相关的举证责任亦应当由黄山建筑公司承担。故提起上诉，请求：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2557号民事判决第一项，并判令黄山建筑公司支付杨四子工程款3422616.24元（此款按照人民银行同期同类贷款利率从起诉之日计算至判决确定之日止的利率损失）；
二、由黄山建筑公司承担一、二审案件受理费。
被上诉人黄山建筑公司答辩称：
一、根据一审查明的事实，本案所涉合同内外工程价款为2726693.2元，其中大通公司租赁费1690000元，杨四子工程款为1036693.2元，由此得出杨四子所提供的租赁工程占总工程量的38.02%，而杨四子主张延误工期材料租赁费是基于合同约定的违约金条款所计算出来，原审以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，结合杨四子工程款占总共工程价款的比例38.02%，故计算超期费为4094435.04元×38.02%=1556704.2元，原审的这一认定完全尊重事实，符合法律规定，更是体现了法律的公平公正。
二、杨四子上诉要求黄山建筑公司对其所主张的支模架超期费用承担举证责任无任何法律依据，原审以其证据不足驳回其该项诉求符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，杨四子主张支模架超期费用，却未提供有效证据予以佐证，在无任何法律规定责任倒置的前提下，要求黄山建筑公司提供证据，这显然违反法律规定，其当然应当承担举证不能的不利后果。综上，请二审法院依法判决驳回上诉、维持原判。二审期间，在本院指定的举证期限内，双方均未提交新的证据材料。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于杨四子上诉提出的双方在《建筑工程内部分包合同》第十条第八款约定的超期费的性质认定问题，从合同条款的文义理解，系双方对可能发生的工期延误所致的材料租赁费用损失赔偿的计算方法的约定，在性质上当属《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的当事人约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，原审法院认定为违约金条款并无不当。杨四子就此提出的上诉理由不能成立。关于合同上述条款约定的违约金是否过高的问题，杨四子上诉也认可该条款约定的款项包括了延期使用在租钢管、扣件的租费，剩余部分是具有惩罚性质的违约金，则需要判断该违约金的约定是否过分高于杨四子的实际损失。根据杨四子自己的计算，其主张根据合同约定，超期408天的超期费用为4094435.04元。杨四子的上述计算方法，是以合同约定的总建筑面积为基础的。而根据原审法院查明的事实，合同内外工程总价款为2726693.2元，其中大通公司租赁费为1690000元，杨四子的工程款仅为1036693.2元；且合同工期为14个月，与工期延误期间相近。因此，在杨四子实际工程量仅占38.02%、工程价款仅1036693.2元的情况下，结合工程逾期时长，其主张的超期费用4094435.04元远远超过了工程总价款，显然过分高于其实际损失。原审法院根据杨四子工程量的比例调整为1556704.2元当属合理。关于杨四子上诉提出的支模架使用超期的问题，现杨四子并无证据证明其支模架进场、搭建时间，亦无证据证明超期部分支模架的实际面积和超期时间，其要求黄山建筑公司支付支模架超期使用费并无事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。杨四子的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30459元，由上诉人杨四子负担。本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年五月十七日
书记员 赵 勤